Default Arbitration: Un Pequeño Empujón Hacia El Arbitraje
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| Fuente: 10 Feet Tall |
* Artículo aportado a COLVYAP por Nicolás E. Rosero.
En un Estudio sobre índices de donación de órganos en países Europeos los resultados obtenidos mostraron que en Alemania, alrededor del 12% de la población otorgaba su consentimiento para la donación, mientras que en Austria el porcentaje era de aproximadamente el 99.98%. Podría especularse sobre razones políticas, culturales, económicas etc., que explican la notable diferencia entre los países examinados, sin embargo esto podría ser erróneo. En realidad se comprobó que en Austria el consentimiento para donar se presumía y quien no lo deseaba debía expresarlo, en cambio en Alemania el consentimiento no se presumía y el que quisiera ser donante tenía que darlo a conocer.
Este es un ejemplo de las denominadas “default rules”. Estas reglas tienen como finalidad inclinar las elecciones de las personas hacia determinada dirección, lo cual no implica una obligación o imposición, pues estas conservan la libertad de elegir si aceptan el default (opt in) o lo rechazan (opt out). La utilización de estas reglas muchas veces pasa desapercibida a pesar de estar presentes en muchas situaciones cotidianas, ayudando a los electores a tomar la mejor decisión.
El derecho no es la excepción, de hecho la legislación civil y comercial, especialmente la contractual, está compuesta por múltiples disposiciones que aplican ante la falta de acuerdo en contrario de las partes. Estas son mejor conocidas como normas dispositivas por contraposición a las imperativas.
En arbitraje comercial existe en la actualidad una regla consolidada según la cual son las partes las que mediante la manifestación de su consentimiento a través de un acuerdo arbitral deciden resolver sus controversias presentes (compromiso) o futuras (cláusula compromisoria) ante un Tribunal arbitral.
Sobre esta base es preciso preguntarse ¿cómo se relacionan arbitraje y default rules?
Aunque esta pregunta llevará a más interrogantes que respuestas, puede decirse que la interacción de estos conceptos permite afianzar las bases para la construcción de un concepto de arbitraje por defecto o default arbitration. La idea subyacente al default arbitration se entiende en dos niveles:
- Las controversias que cumplan con determinadas características y circunstancias (arbitrabilidad subjetiva y objetiva limitada) en caso que las partes no haya pactado nada al respecto, se resolverán por arbitraje.
- Si las partes han pactado un acuerdo arbitral y este adolece de deficiencias que restringen la eficacia del procedimiento, las reglas previstas para el arbitraje por defecto le serán extensibles a estos pactos.
Vale advertir que este planteamiento no desconoce el consentimiento de las partes como “piedra angular del arbitraje” ni se trata de una nueva forma de “arbitraje forzoso”, sobre el cual se ha discutido ampliamente en Colombia tanto en constante jurisprudencia de la Corte Constitucional como en la fallida Reforma a la Administración de Justica de 2011 (Acto Legislativo 143/2011-Cámara y 07/2011-Senado), las cuales han dejado en claro que este arbitraje no es jurídicamente aceptable en el país.
El default arbitration, de forma contraria, pretende mostrar a las partes que el arbitraje es la mejor alternativa para resolver sus controversias a pesar de que puedan ejercer su libertad contractual para elegir una manera distinta de poner fin a sus disputas. En otras palabras, el objetivo es darle “un pequeño empujón” a las partes hacia el arbitraje.
El sustento del arbitraje por defecto toma tanto los problemas más recurrentes en arbitraje comercial, como las principales ventajas que este posee y lo hacen atractivo para las empresas.
En torno a los problemas, estos refieren principalmente a la esencia contractual del arbitraje comercial que tiene como punto de partida el convenio arbitral. Situaciones que van desde el carácter imperfecto de todo contrato cuya consecuencia son vacíos en los acuerdos; pasando por la redacción desafortunada de cláusulas arbitrales que devienen en patológicas; hasta casos en los que es necesario presumir el consentimiento de las “partes” por cuanto el mismo no aparece lo suficientemente claro durante el iter contractual. Estas hipótesis tiene el potencial de reducir la eficacia del procedimiento arbitral por discusiones que pudieron ser –y no fueron- evitadas en una fase previa.
Al tratarse de reglas con alcance general, el default arbitration deja de tener como fuente al acuerdo arbitral, perdiendo su naturaleza contractual, y por ende careciendo de todas estas discusiones. Ahora, incluso en el evento que las partes deseen acordar su propio convenio arbitral, este podría verse beneficiado por las reglas por defecto aplicables a todos las controversias, supliendo cualquier tipo de vacío o patología que pueda estar presente en su contenido.
Ahora bien, respecto al otro sustento de esta idea, es importante señalar que el choice architect, quien se encarga del diseño de las default rules (p.ej. el Estado), debe establecer como regla aquella que una persona lo suficientemente informada elegiría en condiciones normales (informed-chooser default), es decir, la mejor opción. Las razones para considerar al arbitraje como la mejor opción son las múltiples ventajas que proporciona en comparación con otros mecanismos de solución de controversias:
i. Ejecutabilidad de los laudos
ii. No está atado a sistemas legales específicos
iii. Flexibilidad
iv. Selección de árbitros
v. Confidencialidad/privacidad
vi. Neutralidad
vii. Celeridad.
Recientes encuestas han mostrado que el arbitraje comercial es el método preferido por abogados y empresas para resolver controversias de carácter internacional.
Podría plantearse que ésta marcada utilización del arbitraje para la solución de controversias internacionales indica que ya es la regla general, y por ende hablar de arbitraje por defecto sería algo similar a una tautología. Mas esto no es así, la combinación del arbitraje con las default rules implica cuestiones adicionales sobre la manera cómo deciden las personas, que permiten entender por qué estas a pesar de tener la libertad de elegir una opción diferente optarán por usar el arbitraje. A saber:
i. Inercia. Rechazar un default no es necesariamente una tarea difícil, sin embargo hacerlo conlleva esfuerzos que se prefieren evitar, sobre todo cuando existe cansancio. Esto persuadiría a las partes a mantener al arbitraje como statu quo bajo en la mayoría de casos donde la suscripción del acuerdo arbitral se deja para el final, cuando el “capital de negociación” se ha consumido, lo cual causa vacíos y patologías.
ii. Aprobación implícita. Es la creencia según la cual el choice architect mediante la elección de una regla ha hecho una recomendación implícita, de la cual las personas no deberían apartarse salvo que dispongan de información o experiencia para hacerlo. Esto aplicaría a que aquellos sectores que aún no han experimentado en arbitraje para resolver sus controversias.
iii. Aversión a perder. La regla por defecto es un punto de referencia de la ecuación perdida-ganancia. La lógica indica que las personas tienen aversión a perder más de la que ganancia que obtendrán, así si las empresas son bien informadas de todas las ventajas que supone el arbitraje y se comparan con las ventajas del litigio ante cortes nacionales, encontrarán que en este último caso son menores, lo cual representa una pérdida que se tratará de evitar.
iv. Indiferencia reflexiva. Mantenerse en el statu quo puede ser tan solo una decisión de indiferencia o el deseo de no gastar recursos eligiendo algo diferente. Esta indiferencia podría reflejarse en aquellos contratos que no disponen de ningún tipo de cláusula de solución de controversias, en cuyo caso el default arbitration ahorraría discusiones de derecho internacional privado sobre la jurisdicción que conocería de una disputa.
v. Confianza en los expertos. Aunque el diseño del default es una tarea de los choice architects, la decisión de utilizar el arbitraje tendría mayor legitimidad si dicho diseño está respaldado por expertos en la materia.
Para facilitar la tarea de imaginar cómo operaría el default arbitration es útil la propuesta de Gary Born sobre los Bilateral Arbitration Treaties (BAT’s). Mediante los BAT’s se establece una relación de aprendizaje entre arbitraje comercial y de inversión, a fin de que el primero pueda, bajo determinadas circunstancias, apropiarse del concepto de arbitration without privity característico del arbitraje de inversión. En otras palabras, dos Estados mediante un Tratado establecen que determinadas controversias de carácter internacional que surjan entre los nacionales de sus respectivos países, serán resueltas por defecto mediante arbitraje comercial conforme las reglas procesales del Tratado, salvo que estos decidan excluir expresamente su aplicación (Art.5 Draft Model BAT).
Esta propuesta sin embargo aún es joven y existen diversos buts que limitan a los BAT’s, pero debe reconocerse el mérito de ser un primer paso hacia la construcción del default arbitration.
Admitir la implementación esta idea no será labor fácil, dependerá de muchos factores e implicará cambiar estructuras que están suficientemente consolidadas en el imaginario arbitral en la actualidad. Pero esto no será nada nuevo para el arbitraje, que ya ha tenido que pasar por múltiples cambios desde su origen; basta comparar el rechazo que existía a las cláusulas compromisorias en Francia hasta el siglo XIX con la amplia aceptación que tienen hoy para entender esto. El “miedo a lo desconocido” será la principal barrera a evadir en aras a consolidar esta propuesta, una vez superado será posible encontrar la mejor vía para permitir su puesta en escena.
