La Dualidad en Arbitraje Nacional e Internacional y La Flexibilidad del Procedimiento
* Artículo aportado a COLVYAP por Juan Felipe Acevedo.
Cuando fui invitado a participar en la inauguración de este Blog, estuve reflexionando sobre qué aspectos de la legislación arbitral colombiana deberían modificarse, y lo primero que tuve en mente fue la eliminación de la dualidad entre las normas aplicables al arbitraje nacional e internacional.
En mi opinión, sería conveniente adoptar una regulación monista que otorgara a las partes de todo tipo de arbitramento (nacional e internacional) el mismo grado de flexibilidad para definir las reglas procedimentales aplicables en cada controversia, y elegir libremente el centro de arbitraje encargado de administrar el procedimiento, contando en todo caso con una norma especial en donde se permitiese pactar ley extranjera al fondo del debate en los arbitramentos con puntos de contacto en más de un Estado.
Lo anterior podría ser útil para erradicar, o por lo menos mitigar, la causa de las preocupaciones existentes sobre la aplicación de los criterios de calificación de un arbitraje según lo establecido en el artículo 62 de la Ley 1563 del 2012 (norma que en mi opinión, en todo caso, es de carácter supletivo), y que válidamente ha despertado inquietudes de varios practicantes en cuanto a la conveniencia de elegir a Colombia como sede de arbitrajes internacionales. La discusión posiblemente migraría hacia la posibilidad de pactar ley extranjera, pero por lo menos sería sobre un solo concepto un poco más decantado.
Posteriormente, recapacité específicamente sobre el tema de la existencia real de diferencias entre un arbitraje internacional y uno nacional en cuanto a la flexibilidad en la definición de las reglas procedimentales aplicables a la conducción del caso, pues el artículo 58 de la Ley 1563 del 2012 señala que los particulares pueden acordar válidamente las reglas a ser observadas en la conducción del proceso arbitral, siempre y cuando el Estado o alguna de sus entidades no sea parte del arbitramento, y respetando en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las partes.
La exclusión de regular las reglas procedimentales de un arbitraje nacional cuando una entidad estatal es parte, sin duda, es una diferencia importante en comparación con el arbitraje internacional, en donde independientemente de la naturaleza de las partes del trámite, son estas - o en su defecto el tribunal arbitral - quienes fijen las reglas de procedimiento. Sin embargo, ¿qué tan usual es ver que dos o más particulares, en su calidad de partes de un arbitraje nacional, alcancen acuerdos dirigidos a ajustar el procedimiento a ser observado en cada proceso? ¿Con qué frecuencia los árbitros de estos tribunales arbitrales nacionales invitan a las partes a alcanzar acuerdos sobre el procedimiento a ser observado según las circunstancias de cada controversia?
Luego de consultar a varios colegas sobre esta cuestión, solo tuve conocimiento de un arbitraje nacional, en donde por iniciativa de una de sus partes, se acordó la admisibilidad de documentos y declaraciones orales en un idioma distinto al español sin necesidad de presentar ninguna traducción para el reconocimiento de su valor probatorio. En este caso, tanto los árbitros como los apoderados de las partes declararon dominar con suficiencia el segundo idioma en el cual las pruebas habrían sido rendidas o recibidas para apartarse de lo establecido por el Código General del Proceso en sus artículos 181 y 251, y luego de la expedición del laudo, no se habrían presentado problemas en cuanto al cumplimiento del mismo por esta circunstancia.
Otro aspecto interesante a tener en cuenta en la práctica arbitral colombiana es lo que está sucediendo hoy en día en la conducción de los arbitrajes internacionales con sede en nuestra jurisdicción. Pues bien, después de la expedición de la Ley 1563 del 2012 ha existido un número creciente de casos que han sido calificados como arbitrajes internacionales con sede en Colombia. Sin embargo, la calificación de un arbitraje como internacional parece haber tomado con algún grado de sorpresa a algunos practicantes, quienes en ocasiones siguen concibiendo el arbitraje en general como un proceso muy similar al que se adelantaría ante un juez estatal.
De la investigación que adelanté sobre este aspecto, tuve conocimiento de unos pocos casos de arbitrajes internacionales con sede en territorio nacional en donde las partes no acordaron aplicar el estatuto procesal nacional a la controversia, y el proceso se condujo exclusivamente con base en el reglamento y las reglas acordadas por las partes en cada trámite. Sin embargo, en otros casos, se presentaron en forma recurrente una de dos circunstancias que considero relevantes para destacar. La primera de ellas consistió en que las partes convinieron algunas reglas procedimentales específicas para su arbitramento, y se remitieron al Código General del Proceso en lo no regulado en su acuerdo. La segunda consistió en que las partes se sujetaron al reglamento de arbitraje del centro encargado de administrar su procedimiento y acordaron algunas reglas procedimentales a ser observadas en la conducción del proceso, sin hacer referencia a la aplicación del estatuto procesal nacional. Sin embargo, en este último caso, cuando las partes presentaron sus escritos, una o ambas citaron normas del Código General del Proceso con diversos propósitos para soportar su estrategia jurídica.
Lo anterior podría ser explicado al revisar la dinámica arbitral colombiana en el pasado. Antes de la Ley 1563 del 2012, la legislación y la práctica arbitral nacional implicaban en gran medida que el destino de los arbitramentos iniciados con sede en Colombia fuese, en la mayoría de las ocasiones, ser calificados como nacionales. Adicionalmente, sin perjuicio de las diferencias en términos de celeridad y confiabilidad entre un proceso ante un tribunal arbitral y ante un juez estatal, gran parte de los practicantes estaban acostumbrados a que el proceso arbitral se condujera con un procedimiento muy similar al que se observaría ante un juez de la rama judicial estatal.
Bajo ese contexto, podría explicarse que algunos practicantes observen con ansiedad el no conjunto de reglas prediseñadas para la conducción del caso tal y como siempre lo han tenido en el pasado, por lo que optan por remitirse al estatuto procesal nacional ante cualquier vacío en los acuerdos alcanzados sobre las reglas procedimentales de un arbitraje internacional. Incluso, algunos dan por sentado la aplicación de un conjunto de reglas específicas para la conducción del trámite prediseñado legalmente, lo cual claramente no es el caso en arbitraje internacional.
Aunque la aplicación del Código General del Proceso no es algo necesariamente negativo - siempre que sea una decisión consiente - el punto que considero conveniente resaltar es que las partes de un arbitraje, sea este nacional o internacional, tienen por lo general la posibilidad de diseñar o ajustar el procedimiento según sus intereses, regulando aspectos como los parámetros de presentación de sus memoriales, el calendario procesal, las reglas sobre celebración de audiencias o la práctica de pruebas. En arbitraje internacional, a diferencia del arbitraje nacional, el Código General del Proceso no se aplica por naturaleza. Sin embargo, en ambos casos su aplicación puede ser o acordada o descartada por las partes.
Tal y como se menciona en la sexta edición del libro Redfern and Hunter on International Arbitration “No hay reglas fijas y detalladas que gobiernen un arbitraje internacional: cada caso es diferente, cada tribunal es diferente y cada conflicto merece ser tratado en forma diferente. (…) Lo único certero es que los apoderados de las partes no deben traer a un proceso arbitral los reglamentos de sus cortes nacionales: las reglas del proceso civil que gobiernan los procesos en las cortes locales no tienen cabida en arbitrajes salvo que las partes expresamente hayan acordado adoptar tales reglas.” (Nigel Blackaby y Otros, Ed. Oxford University Press. 2015) [Traducción libre]
En arbitraje nacional sí existe un conjunto de normas prestablecidas para regular el procedimiento, y gran parte de ellas son las mismas que gobiernan los procesos ante las cortes locales. Sin embargo, de conformidad con el artículo 58 de la Ley 1563 del 2012, es claro que, con excepción de la limitación sobre los procesos arbitrales con entidades estatales, tales normas son de carácter supletivo para la conducción del proceso arbitral, y las partes están habilitadas para pactar en contrario.
Por lo anterior, si bien sigo considerando que la mejor alternativa hacia un futuro es contar con una regulación monista del arbitraje en Colombia, creo que en el corto plazo sería conveniente iniciar con un ajuste en la práctica arbitral colombiana dirigida a incentivar a sus usuarios a aprovechar y ser consientes de la flexibilidad del procedimiento existente en nuestra legislación, tanto para los arbitrajes internacionales como también para los nacionales.
* He utilizado los términos “proceso” y “procedimiento” como sinónimos dentro de este artículo, aunque entiendo que para algunos esta terminología debe emplearse según la concepción que se tenga sobre la función del arbitraje (contractual, jurisdiccional, mixta o sui generis). Si bien esta es una discusión interesante, no es el objeto de este artículo y los términos utilizados no pretenden precisar una concepción particular al respecto.
