Nueva Directiva Presidencial Pretende Monitorear el Involucramiento de Entidades Estatales en el Arbitraje
* Artículo escrito por Juan Camilo Jiménez y Nicolás Esguerra
El 23 de diciembre de 2015, la Presidencia de la República emitió la Directiva Presidencial No. 03 de 2015 (la “Directiva”) que reformó la Directiva Preisidenial 04 de 2015 expedida por el Presidente de la República. La Directiva regula distintas políticas en materia de “celebración de pactos arbitrales y designación de árbitros”, derogando de esta manera, la Directiva Presidencial No. 04 del 11 de noviembre de 2014.
Aun cuando formalmente carece de fuerza vinculante, la Directiva instruye a todas las entidades que conforman la Rama Ejecutiva a cumplir con ciertos requerimientos antes de suscribir pactos arbitrales en contratos estatales.
Es importante resaltar que la Directiva no pretende eliminar, o limitar la celebración de pactos arbitrales en contratos estatales. Su propósito es simplemente documentar de manera detallada las razones por las cuales la entidad pública decidió derogar la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, para dar lugar al arbitraje. En caso de duda, la entidad podrá consultar con el Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (la “ANDJE”).
Uno de los cambios más importantes de la Directiva, en comparación con aquella de noviembre de 2014 tiene que ver con la designación de árbitros. Para designar árbitros, los jefes de la oficina jurídica de la entidad, o quien haga sus veces, deberán enviar de forma simultánea a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, y a la ANDJE la lista de los candidatos que la entidad pretende postular, acompañada de las hojas de vida de los integrantes, y un resumen de la controversia. Esto deberá enviarse al menos con 10 días hábiles de antelación al momento establecido por las partes para su “integración formal”. Asimismo, la Directiva manifiesta que la lista será aprobada o improbada por decisión unánime tomada por la Directora del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y el Director de la ANDJE.
De conformidad con la Directiva, la lista debe contener por lo menos 10 candidatos con experiencia acreditada en la materia específica de la controversia, además, si la entidad tiene más de un arbitraje, no podrá enviar listas idénticas.
Para casos de arbitraje internacional con sede en Colombia, los candidatos deberán demostrar conocimiento de la legislación colombiana y experiencia específica en la materia de la controversia.
Finalmente, la Directiva prevé que ninguna entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional podrá nombrar como árbitro a un abogado que sea contraparte en otro proceso de una entidad pública del orden nacional, o a algún abogado que se esté desempeñando, al momento de su designación, en más de 5 tribunales de arbitramento en los que intervenga como parte una entidad pública. Si el objeto de la controversia se deriva de un proyecto de infraestructura de transporte de los que trata la ley 1682 de 2013, el límite de arbitrajes se reduce de 5 a 3.
El gobierno expidió la Directiva con miras a monitorear el incrementado número de arbitrajes en los que se está demandando al Estado. Ahora bien, y sin querer desconocer las buenas intenciones de la Directiva, y de sus redactores, es claro que existen distintas dudas que será necesario aclare la Presidencia para evitar que surjan confusiones en la práctica.
En primer lugar, falta claridad con respecto al alcance de la documentación que se debe efectuar sobre los motivos por los cuales una entidad pública celebra un pacto arbitral. Realmente no se entiende qué se busca al dejar estos razonamientos documentados, ni el nivel de detalle al que se deben documentar dichos razonamientos en virtud de los cuales se decidió incluir una cláusula compromisoria en un contrato estatal. Más grave aún es el tema de la seguridad, o en este caso, inseguridad jurídica. ¿Cuál es la consecuencia de la inobservancia de este deber jurídico? Es de suma importancia aclarar el alcance del deber, y la consecuencia de su incumplimiento, esto con el fin de no dejar una ventana demasiado amplia al que vaya a ser un intérprete.
Es importante aclarar que la Directiva busca mediante la ‘descentralización’ de árbitros, que haya rotación y participación de más profesionales. Lo anterior resultaría prudente, siempre y cuando no se sacrifique la calidad de los mismos en aras de fomentar la participación de profesionales. La estructura del Estado es lo suficientemente amplia –y el número de litigios involucrando entidades estatales es tal– que serán varios los árbitros que se necesiten. Con lo anterior no se está queriendo decir que deban ser siempre los mismos, ni que no haya calidad suficiente como para que se designen buenos árbitros en todos los casos. Lo que se pretende subrayar es la necesidad de que prime siempre la calidad y las cualidades de los árbitros, sobre el número de casos en los que estén actuando en el momento.
Por otro lado, y con respecto a los trámites que se describen en la Directiva para la escogencia de árbitros, no sería deseable que éste se convirtiera en un trámite burocrático de tal magnitud, que conllevara a que la decisión de pactar arbitraje se convirtiera tan kafkiana que contrarreste la eficiencia propia del arbitraje en comparación con la jurisdicción ordinaria.
Ahora bien, como se mencionó anteriormente, una de las características principales de esta nueva Directiva es que exige que cuando se trate de derecho internacional con sede en Colombia, los candidatos a árbitros deberán acreditar conocimiento de la legislación colombiana. Primero que todo, surge la pregunta de ¿Cómo se acredita el conocimiento de la legislación colombiana? Si la respuesta a dicha pregunta es mediante el título de abogado en Colombia, se estaría excluyendo un gran número de potenciales árbitros que estarían en plenas capacidades de resolver el arbitraje. Si se acreditara mediante experiencia en arbitrajes relacionados con legislación colombiana, se abre la posibilidad a un elemento subjetivo a la hora de determinar qué es suficiente conocimiento de la legislación colombiana para ser árbitro en cada caso. En todo caso, y con independencia de la respuesta a la pregunta planteada, el requisito que impone la Directiva no es deseable principalmente por dos razones:
Primero, limita de manera innecesaria la escogencia de los árbitros en el arbitraje internacional, que, como se sabe, es una de las mayores ventajas de la institución del arbitraje. Adicionalmente, y desde un punto de vista práctico, en determinados casos habrá requisitos más importantes que el conocimiento de la legislación colombiana.
Segundo, exige un requisito que puede ser totalmente innecesario. Para explicar el segundo punto es necesario recordar que el artículo 101 de la Ley 1563 de 2012 le permite a las partes escoger las normas aplicables al fondo del litigio. En ese sentido, y salvo ciertas limitaciones, el arbitraje con sede en Colombia no necesariamente requerirá que la ley aplicable al litigio sea la ley colombiana. Resultaría por lo tanto inocuo el requisito de acreditar conocimiento de la ley colombiana, cuando esta no necesariamente será la aplicable al fondo del litigio.
Por otro lado, con respecto a temas formales que inciden significativamente en lo sustancial, surgen varias preguntas con respecto a los procedimientos creados por la Directiva, y en particular frente al recurso de anulación contra el laudo arbitral ¿Incumplir dichos procedimientos daría lugar a una indebida constitución del tribunal arbitral? Llegado el caso ¿Se podría alegar algún tipo de vicio del pacto arbitral? ¿Si se escoge a un árbitro por fuera de la lista, pero de común acuerdo entre las partes, carecería éste de competencia y/o jurisdicción para resolver el conflicto? O, más grave todavía, ¿Estamos acaso viendo el nacimiento de lo que el Consejo de Estado denominará en unos años como otra causal de anulación del laudo arbitral que no contempla el Estatuto Arbitral?
En conclusión y de manera respetuosa consideramos que al país le hace falta rigor, tanto en sus instituciones como en sus procedimientos. No podemos pretender proyectarnos como una sede arbitral vanguardista y excelsa si el arbitraje administrativo se regula por directivas no vinculantes, pero que posiblemente nadie va a desobedecer, y la Corte Constitucional falla tutelas en materia arbitral a través de comunicados de prensa.
