Reflexiones en torno a la renuncia tácita del pacto arbitral dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo

marzo 14, 2017 COLVYAP 0 Comments

Por: Camilo Hoyos H.

Fuente: http://occp.co

Tanto la normatividad anterior en materia de arbitraje (compilada en el Decreto 1818 de 1998) como el actual Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) se han ocupado del pacto arbitral. Esta figura ha sido entendida como un acuerdo de voluntades, que puede consistir en un compromiso o una cláusula compromisoria, mediante el cual “las partes involucradas en un conflicto deciden no ventilarlo delante de los jueces ordinarios, sino ante un tribunal arbitral, integrado por particulares investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia[i].”

Sobre el pacto arbitral se han presentado numerosas discusiones doctrinales y jurisprudenciales, dentro de las cuales se encuentra el de la renuncia tácita del pacto arbitral. El tema no ha sido pacífico y las posiciones han cambiado a lo largo de los años. Se suponía que con la expedición de la Ley 1563 de 2012 el punto se resolvería definitivamente, sin embargo, una reciente decisión del Consejo de Estado parece indicar otra cosa. Este escrito busca hacer algunas reflexiones en torno a la renuncia tácita del pacto arbitral en la jurisprudencia del Consejo de Estado, para lo cual, en una primera parte se expondrá la renuncia tácita en la jurisprudencia del Consejo de Estado y se explicarán las dos posturas al respecto. Posteriormente, se presentará la providencia de unificación de 18 de abril de 2013 y se harán algunas críticas sobre las razones de la decisión. En tercer lugar, se hablará de la inconveniencia que presenta la postura adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Por último, se definirá a qué casos debe aplicarse la teoría de la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral.
1 La teoría de la renuncia tácita del pacto arbitral en la jurisprudencia del Consejo de Estado
El artículo 2 del Decreto ley 2279 de 1989 (modificado por el artículo 115 de la Ley 446 de 1998), que fue compilado en el art. 117 del Decreto 1818 de 1998, establecía que por medio del pacto arbitral las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, “renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”. En vista de que la normatividad anterior no resolvía si podía “renunciarse” al pacto arbitral, se dio inicio a una discusión doctrinaria y jurisprudencial acerca de si esa renuncia a hacer valer las pretensiones ante los jueces, podía ser superada en caso de que una parte presentara su demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la otra no opusiera la excepción de compromiso o cláusula compromisoria.
Evidentemente surgieron dos posturas con relación a este interrogante. La posición varió fundamentalmente por la interpretación que la Sección Tercera del Consejo de Estado hiciera del aforismo Peristi quae fiunt, según el cual “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”.
Una primera posición sostiene que en virtud de que el pacto arbitral debe ser expreso[ii] y no puede presumirse, y como, además, el contrato estatal es solemne, la única manera de derogar el pacto arbitral es “mediante un pacto revestido de las mismas formalidades que rodearon el convenio de someterse a Tribunal de Arbitramento”[iii]. En ese sentido, los partidarios de esta postura consideran que el hecho de que se presente la demanda ante la jurisdicción de la contencioso administrativo y que no se oponga la excepción de compromiso, “no desaparece el pacto arbitral, y menos sanea la nulidad absoluta que lleva consigo la falta de jurisdicción[iv]”, pues en ningún momento se presenta un escrito mediante el cual las partes renuncian expresamente al pacto.

La otra postura, adoptada por el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 19 de junio de 1997, Expediente No. 10.882, interpretaba que las partes sí modificaban por escrito la cláusula compromisoria: el demandante al presentar la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y el demandado al contestar la demanda sin oponer la excepción de cláusula compromisoria[v], por lo cual se estaría cumpliendo con el postulado según el cual “en derecho las cosas se deshacen como se hacen.”.
Habiendo llegado a este punto, resulta importante precisar lo que entendió el Consejo de Estado por las expresiones “derogación del pacto arbitral” y “renuncia del pacto arbitral”. Como acertadamente lo señala Felipe de Vivero Arciniegas[vi], tanto la ley como la jurisprudencia han sido, por así decirlo, ligeras con el uso de las palabras renuncia, extinción y derogación. En efecto, lo que nos indica el sentido natural de las expresiones renuncia al pacto arbitral, extinción del pacto arbitral y derogación del pacto arbitral, sería que éstas consisten en un verdadero aniquilamiento del negocio jurídico mediante el cual las partes defieren la solución de una controversia a unos particulares encargados de administrar justicia. Sin embargo, este no es el verdadero alcance que la ley y la jurisprudencia le dan a esas expresiones. Por ejemplo, el artículo 22 del Decreto Ley 2279 de 1989 (modificado por el artículo 105 de la Ley 23 de 1991) establece que si las partes no consignan el valor de los gastos y honorarios o lo hacen extemporáneamente: “el Tribunal declarará mediante auto concluidas sus funciones y se extinguirán los efectos del compromiso, o los de la cláusula compromisoria PARA ESTE CASO.(…)”.(Subraya y mayúsculas fuera de texto). Asimismo, como se aprecia claramente en la sentencia de 26 de febrero de 2004, Expediente No. 25.094, la Sección Tercera entendió que la llamada renuncia tácita del pacto, “se traduce en la ineficacia del pacto compromisorio para ese evento particular, sin que ello obste para que las partes puedan hacer uso de ella para la resolución de otros litigios comprendidos en la cláusula o compromiso[vii]”. Como puede observarse, cuando la Ley y la jurisprudencia hablan de estas figuras, se están refiriendo más técnicamente a una “inaplicación” del pacto arbitral para un caso concreto, que a una verdadera extinción.
2 La providencia de unificación del 18 de abril de 2013. Análisis y críticas.
Pues bien, teniendo en cuenta la anterior precisión, hay que decir el Consejo de Estado continuó aplicando la tesis de la renuncia tácita de la cláusula compromisoria durante varios años[viii]. Sin embargo, el 18 de abril de 2013, mediante providencia de unificación[ix], la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió unificar su jurisprudencia[x] en el sentido de adoptar la teoría de la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral. El caso era el siguiente: el señor Julio César García Jiménez suscribió con el departamento de Casanare un contrato de obra pública. El contrato incluía una cláusula compromisoria que no viene al caso transcribir. A pesar de eso, el contratista presentó una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 4 de agosto de 1998. El departamento de Casanare no opuso la excepción de cláusula compromisoria y el proceso siguió su curso, hasta en que en el año 2013, 15 años después de la presentación de la demanda, le correspondió al Consejo de Estado resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En la sentencia se decretó la nulidad de todo lo actuado y se ordenó remitir el expediente a un centro de arbitraje, pues, a juicio de la Sala, existía una nulidad absoluta por falta de jurisdicción y competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debido a la cláusula compromisoria del contrato.
Los principales motivos que llevaron a la Sección Tercera a adoptar el cambio de jurisprudencia son los siguientes:
1. En primer lugar, como ha sido entendido el pacto arbitral por la jurisprudencia, éste debe ser expreso y en ningún momento puede presumirse[xi].
2. Del estudio de los artículos 118 y 119 del Decreto 1818 de 1998, la Sala concluye que el pacto arbitral requiere la solemnidad de constar por escrito para poder existir, pues, de acuerdo con éstos, la cláusula compromisoria debe constar “en un contrato o en documento anexo a él” y el compromiso “podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax, u otro medio semejante”. Adicionalmente, para reforzar este argumento, añade que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública) establecen, respectivamente, que “los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito” y “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra el acuerdo sobre el objeto y éste se eleva a escrito.”.
3. El tercer fundamento, consecuencia de los anteriores, consiste en que debido a que el pacto arbitral debe ser expreso y constar por escrito, y como el aforismo peristi quae fiunt indica que “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”, para la Sección Tercera “es evidente que cualquier modificación que se le haga [al contrato estatal] debe constar, igualmente, por escrito, exigencia que, como es obvio, la deben observar, también, quienes pretendan modificar o dejar sin efecto pacto arbitral (…)”. Lo anterior, según la Sala, implica que las partes de un contrato no pueden modificarlo o dejarlo sin efecto de manera tácita.
4. Finalmente, la Sala concluyó que si en un contrato estatal existe pacto arbitral y se adelanta un proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez carece de jurisdicción y competencia y, por lo tanto, el proceso se encuentra viciado de una nulidad absoluta insaneable.
Con respecto a los argumentos esgrimidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado, comparto las siguientes críticas realizadas por Martín Gonzalo Bermúdez Muñoz[xii]: (i) la providencia trata de igual manera el negocio constitutivo y el negocio liberatorio del pacto arbitral, sin considerar que son actos distintos y (ii) la providencia dice que el principio de la autonomía de la cláusula compromisoria indica la importancia que ostenta el pacto arbitral y que, por lo tanto, debe deducirse que la derogatoria del pacto debe ser solemne. Sin embargo, es la ley la que indica que negocios son solemnes y cuáles no. Que el pacto arbitral sea autónomo del contrato al cuál se refiere, no tiene nada que ver con su naturaleza solemne o consensual. 
A esas críticas habría que agregar una cuarta, dirigida a aquellos que pregonan la regla según la cual “en derecho las cosas se deshacen como se hacen” o peristi quae fiunt. La crítica podría resumirse en la siguiente frase: efectivamente en derecho las cosas se deshacen como se hacen, pero no solamente. En derecho de las obligaciones, la regla peristi quae fiunt se puede deducir de la lectura de los artículos 1602 y 1625 del Código Civil que establecen respectivamente: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” y “toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”. Sin embargo, pareciera que los defensores de este, a juicio del autor, mal llamado principio, olvidan el resto del contenido normativo de las disposiciones recién mencionadas. En efecto, el contrato puede ser invalidado por el consentimiento mutuo de las partes, pero también por causas legales. Causas legales que están contenidas en el artículo 1625, como la prescripción, la confusión, la pérdida de la cosa debida etc. o en otras disposiciones del ordenamiento jurídico, como el artículo 1937 del Código Civil que establece que la compraventa que contiene pacto comisorio se resuelve si el demandado no paga el precio dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. O para hablar de arbitraje, como el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 que señala que el pacto arbitral se extingue por la no consignación oportuna o falta de consignación de honorarios de los árbitros. Estos ejemplos se traen con el fin de demostrar como la teoría según la cual en derecho las cosas se deshacen como se hacen, ha hecho que, de cierta manera, se olvide que existen otros modos de extinción de las obligaciones.

3 La irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral: una teoría inconveniente.

Ahora, independientemente de si la argumentación de la Sección Tercera del Consejo de Estado es jurídicamente válida, no se puede desconocer que hay una sentencia de unificación que establece una regla que, a mi juicio, es inconveniente. Para explicar su inconveniencia, lo mejor es plantear un caso a partir de un ejemplo. Y qué mejor ejemplo que el de la providencia de unificación: Un contratista A, suscribe en el año 1996 un contrato de obra pública con una entidad pública B. En el contrato pactan una cláusula compromisoria, en virtud de la cual todas las controversias que surjan entre las partes del contrato serán sometidas a la decisión de un tribunal de arbitraje. Durante la ejecución del contrato, la entidad pública termina el contrato unilateralmente mediante acto administrativo. A, el contratista, presenta su demanda ante el Tribunal Administrativo en 1998.
Resulta que en 1998, la jurisprudencia sobre la facultad de los tribunales arbitrales para pronunciarse acerca de la legalidad de actos administrativos proferidos en el ejercicio de facultades excepcionales de la administración pública, no era la misma que existe hoy en día. En efecto, como puede verse en la sentencia de la Corte Constitucional C – 1436 del año 2000[xiii], por aquella época era claro que los árbitros no podían pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos. A la par de esto, hay que recordar que desde el año 1997 la jurisprudencia del Consejo de Estado había entendido que las partes podían renunciar tácitamente al pacto arbitral con la presentación de la demanda y la no oposición de la excepción de compromiso. El contratista A presentó su demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues de acuerdo con estas dos posiciones de la jurisprudencia, sus pretensiones no podían ser ventiladas ante un tribunal de arbitraje. La demanda es admitida y notificada a la entidad pública, quien no opone la excepción de compromiso. Esta conducta del demandado permitiría pensar que las partes del contrato han renunciado al pacto arbitral, de conformidad con la jurisprudencia de entonces. El proceso sigue su curso natural, se practican todas las pruebas decretadas y en 1999 se profiere sentencia de primera instancia, denegando las pretensiones de la demanda. La sentencia es apelada, lo que significa que la decisión queda en manos del Consejo de Estado. En el año 2000 el Ministerio Público rinde concepto y las partes presentan sus alegatos de conclusión, quedando pendiente únicamente el fallo de segunda instancia. Este fallo de segunda instancia se produce finalmente el 18 de abril de 2013, casi trece (13) años después de la última actuación importante realizada por las partes. En el fallo se decreta la nulidad de todo lo actuado y se ordena remitir el proceso a un centro de arbitraje. Lo que ocurrió fue que las partes, tanto demandante como demandado, que estaban esperando terminar definitivamente su proceso, obtienen el resultado opuesto.
Lo hasta aquí descrito corresponde a lo sucedido en el proceso que dio lugar a la providencia de unificación, pero hay que preguntarse lo que habría podido pasar en un caso como este, si se hubiera iniciado el trámite arbitral. La pregunta es pertinente porque una de las pretensiones del demandante en este proceso era que se anulara el acto administrativo de terminación unilateral del contrato. En ese sentido, hay que tener en cuenta que el proceso se remitió al centro de arbitraje en el año 2013, año en el cual se entiende que los árbitros pueden pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos proferidos por una entidad pública, en ejercicio de facultades excepcionales, pero NO SOBRE SU LEGALIDAD[xiv]. Como puede observarse, no es muy claro que los árbitros puedan resolver sobre las pretensiones de la demanda en cuestión.

En ese caso podría ocurrir lo siguiente: en primer lugar el demandante tendrá que realizar un pago para presentar la demanda en el centro de arbitraje. Posteriormente, el director del centro de arbitraje invitará a las partes a designar los árbitros de común acuerdo. Si no lo logran y tienen pactada la designación por sorteo realizado por el director del centro, se hará de esa manera. Pero sino, le corresponderá al Juez Civil del Circuito hacer la designación, lo cual a veces puede tardar varios meses. Una vez integrado el panel arbitral, habrá que realizar la instalación del tribunal, admitir la demanda, fijar audiencia de conciliación, intentar la conciliación, fijar gastos y honorarios, y realizar la respectiva consignación. Luego, si es que se realiza la consignación, se fijaría fecha para celebrar la primera audiencia de trámite, momento en el cual los árbitros, por fin, podrán pronunciarse sobre su propia competencia. Si el demandante cuenta con suerte, el tribunal arbitral se declarará competente y el trámite seguirá su curso. Pero si se declara incompetente, dicen, tanto el artículo 124 de la Ley 446 de 1998 como el 30 de la Ley 1563 de 2012, se extingue el pacto arbitral. Esto significaría que el demandante tendría que acudir nuevamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Esta descripción kafkiana lo que busca es mostrar el posible escenario al que se pueden ver expuestas aquellas personas que demandaron ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo durante la vigencia de las teorías de la renuncia tácita del pacto arbitral y la imposibilidad de los tribunales arbitrales para conocer de actos administrativos. Evidentemente, todo este recorrido podría evitarse si se entiende que las partes pueden renunciar al pacto arbitral, si una de ellas demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la otra no opone la excepción de compromiso.

4 ¿A qué casos se aplica la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral?
Para finalizar, es importante preguntarse a qué pactos arbitrales se debe aplicar la teoría adoptada en la providencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Esto resulta pertinente debido a que dentro de las consideraciones de la providencia, la Sala es cuidadosa y aclara que la nueva posición jurisprudencial únicamente se aplicará a los casos gobernados por la normatividad anterior a la Ley 1563 de 2012[xv]. Entonces, resulta fundamental establecer cuáles son esos asuntos.
En primer lugar, hay que determinar a partir de qué momento empezó a regir el nuevo Estatuto Arbitral. Sobre esto, la Ley 1563 de 2013 establece claramente en su artículo 119: “Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación…”. Entonces, en vista de que el Estatuto Arbitral fue publicado en el Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012, éste solo comenzó a regir a partir del día 12 de octubre de 2012. Por otro lado, hay que sentar dos premisas: la primera consiste en que el pacto arbitral, como lo han entendido la doctrina y la jurisprudencia[xvi], es un negocio jurídico que tiene efectos jurisdiccionales o, si se quiere, procesales. La segunda, es que dentro de las normas que regulan el arbitraje, se encuentran normas de carácter sustancial y normas de carácter procesal. Partiendo de estas dos premisas, se deduce que las disposiciones acerca del pacto arbitral contenidas en la normativa anterior y en la Ley 1563 de 2012, son de naturaleza sustancial.
Con base en lo anterior, y de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 que establece que “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración…”, la conclusión es que la teoría de la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral se aplica a aquellos pactos celebrados durante la vigencia de la normativa anterior, es decir, los que se celebraron con anterioridad al 12 de octubre de 2012. Esta conclusión llevaría a pensar que la desafortunada teoría solo tendrá vigencia durante algunos años, más si se tiene en cuenta que la Ley 1563 de 2012 buscó zanjar definitivamente esta controversia al consagrar en el parágrafo del artículo 21 que “la no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto[xvii]”.
Sin embargo, una reciente sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado[xviii], Expediente No. 27.147, ha dejado entrever su voluntad de continuar aplicando la teoría de la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral, inclusive para casos regidos íntegramente por la Ley 1563 de 2012. En la providencia, la Sala anuncia que en el futuro tendrá que estudiar las normas de la Ley 1563 de 2012 relativas al pacto arbitral, para su definir su alcance. Habrá que esperar a que el Consejo de Estado tenga la oportunidad de pronunciarse acerca de pactos arbitrales celebrados durante la vigencia de la Ley 1563, para ver si hace extensiva la teoría de la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral a estos casos.¡ Amanecerá y veremos!