El árbitro de parte en arbitraje nacional colombiano
Fuente: MorganMcKinley
Por: Camilo Hoyos H*
Los reglamentos
de los más importantes centros de arbitraje internacional, como el de la American Arbitration Association (AAA) o
el de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de Paris
(CCI), prevén que, a falta de estipulación previa de las partes sobre la forma
de designación de los árbitros de un tribunal de arbitraje internacional
compuesto por tres árbitros, se acudirá a la figura del árbitro-parte o árbitro
de parte. Esta modalidad de designación funciona de la siguiente manera: cada
una de las partes designará un árbitro, y el tercero será designado de común
acuerdo entre los dos otros árbitros o por un tercero. Es más, algunos
reglamentos permiten acudir a esta modalidad de designación inclusive en
trámites que son de carácter nacional.
En el mismo
sentido, la ley modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL o CNUDMI) establece en el literal a
del numeral 3 del artículo 11 que:
“a)
En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro y los dos
árbitros así designados nombrarán al tercero (…)”
El Congreso
colombiano adoptó textualmente esa disposición de la ley modelo UNCITRAL, la
cual quedó plasmada en el literal b del numeral 5 del artículo 73 del Estatuto
Arbitral (Ley 1563 de 2012), artículo que regula el nombramiento de los
árbitros en un arbitraje internacional. Sin embargo, la ley guardó silencio
acerca de la posibilidad de acudir a la modalidad de designación del árbitro de
parte en procesos de arbitraje nacional: ni lo permitió, ni lo prohibió
expresamente.
Ahora bien, es
frecuente encontrar cláusulas compromisorias en materia de arbitraje nacional,
en las cuáles se estipula que determinada controversia que surja con relación a
un contrato, será resuelta por un tribunal de arbitraje compuesto por tres (3)
árbitros, designados así: uno por cada una de las partes y el tercero de común
acuerdo por los dos designados. En ese orden de ideas, resulta pertinente
preguntarse: (i) ¿A la luz del ordenamiento jurídico colombiano, en un proceso
de arbitraje nacional es posible realizar la designación de árbitros mediante
la figura del árbitro de parte? (ii) ¿Qué implicaciones jurídicas tiene que se
pacte esta modalidad de designación? (iii) ¿Se estaría configurando una causal
de anulación?
I. La designación
de los árbitros en la legislación anterior al Estatuto Arbitral (Ley 1563 de
2012)
El Código
Judicial de 1931 (Ley 105 de 1931), la Ley 2ª. de 1938, el Código de Comercio
(Decreto- Ley 410 de 1971), así como el Decreto-Ley 2279 de 1989, la Ley 23 de
1991, el Decreto-Ley 2651 de 1991 y la Ley 446 de 1998, han regulado la forma
de designar los árbitros dentro de un trámite arbitral. Veamos qué dicen estas
normas.
En primer lugar,
se advierte que en vigencia del Código Judicial de 1931 únicamente se admitía
como pacto arbitral el compromiso. Adicionalmente, resulta llamativo que las
partes debían designar necesariamente 3 árbitros y establecer, desde el
compromiso mismo, quiénes serían esos árbitros. En efecto, el artículo 1216 del
estatuto señalaba que:
“ARTÍCULO
1216. Los interesados [en acudir al arbitraje] deben otorgar una escritura pública o un
documento privado, firmado ante dos testigos, extendido en papel sellado, y en
que conste:
1o.
El pleito, asunto o diferencia que someten a la decisión de los arbitradores.
2o.
Las personas que nombren con este objeto; que deben ser tres y capaces de
comparecer en juicio por si mismas.
3o.
La clase de sentencia que deben dictar los arbitradores, si en derecho, o en
conciencia, y si la decisión debe ser simplemente absolutoria o condenatoria, o
sí puede transigir las pretensiones opuestas.
Si
falta alguna de estas tres circunstancias, es nulo el compromiso.”
Unos cuantos
años más adelante, se expidió la Ley 2 de 1938 (Por la cual se le da validez a la cláusula compromisoria), la cual
introdujo nuevas formas de designar los árbitros y, por primera y única vez en
la historia del país, consagró la figura del árbitro de parte. Como lo indican
el título de la ley y los artículos 1 y 2, la ley le reconoció validez a la cláusula
compromisoria para acceder al arbitraje. Pero más allá de eso, lo más
importante que hizo la ley fue ampliar las formas de designación de los
árbitros, de una (1) a cuatro (4). Fue así como se estableció, en sus artículos
tercero y quinto, que los árbitros pueden ser nombrados: (i) por las partes,
(ii) por una cámara de comercio, (iii) por una entidad nacional o internacional[1]
o (iv) por el juez[2].
De otra parte,
hay que destacar con particular importancia, que el artículo 4 de la Ley 2 de
1938 consagraba, de manera clara e inequívoca, que la designación de los
árbitros por las partes debía hacerse mediante el mecanismo del árbitro de
parte. Al tenor de la norma:
“ARTÍCULO
4. Cuando las partes mismas acuerden en el respectivo contrato designar los
arbitradores, cada una de ellas nombrará un arbitrador y éstos como primera
providencia designarán un tercero que con ellos integre el tribunal. El
tribunal una vez integrado procederá en conformidad con lo dispuesto por los
artículos 1218 a 1227 del Código Judicial.”
Tuvieron que
pasar más de 30 años para que se cambiara nuevamente la forma de designación de
los árbitros. El Código de Procedimiento Civil (Decreto-Ley 1400 de 1970)
derogó expresamente el Código Judicial de 1931 y la Ley 2 de 1938, a la vez que
modificó las formas de designación de los árbitros[3].
De acuerdo con los artículos 664, 665 y 666 del Código de Procedimiento Civil:
“ARTÍCULO
664. CALIDADES DE LOS ÁRBITROS Y REQUISITOS DEL COMPROMISO. […]
El
documento de compromiso deberá contener:
1.-
El nombre y domicilio de las partes.
2.-
La indicación precisa del litigio, cuestión o diferencia objeto del arbitraje.
3.-
El nombre de los árbitros, que deberán ser tres, salvo que las partes acuerden
uno solo o deleguen a un tercero su designación total o parcial.
[…]”
“ARTÍCULO
665. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS Y SEDE DEL TRIBUNAL EN CASO DE CLÁUSULA COMPROMISORIA.
En virtud de la cláusula compromisoria, las partes quedan obligadas a designar
los árbitros en la forma indicada en el numeral 3 del artículo precedente,
quienes deberán reunir los requisitos exigidos en el primer inciso del mismo
artículo (…)
Caso
de que la cláusula compromisoria nada diga sobre el nombramiento de árbitros,
las partes deberán hacerlo de acuerdo, y si no fuere posible, cualquiera de
ellas podrá acudir al juez, a fin de que requiera a las otras para hacer la
designación.
[…]”
“ARTÍCULO
666. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS POR UN TERCERO. Si en el compromiso o en la
cláusula compromisoria se hubiere convenido que los árbitros sean nombrados por
un tercero y éste no hiciere la designación, cualquiera de las partes podrá
pedir al juez que lo requiera con tal fin.
[…]”
De las
anteriores normas se desprende que, a partir de la vigencia del Código de
Procedimiento Civil, los árbitros podían ser designados: (i) por las partes,
caso en el cual la designación debía hacerse, en virtud del numeral 3 del
artículo 664 y los incisos primero y tercero del artículo 665, por un acuerdo
entre las partes; (ii) por un tercero; (iii) mediante un sistema mixto, donde
el tercero designa una parte del tribunal y las partes designan el o los
árbitros restantes; (iv) por el juez, modalidad de designación a la cual podía
acudirse únicamente “si no fuere posible
hacerlo de acuerdo.”
En este punto
resulta de vital importancia traer a colación la afirmación del profesor Julio
Benetti Salgar, según el cual: “Los
Códigos de Procedimiento Civil de 1970 y de Comercio de 1971 pusieron énfasis
en la teoría de que el arbitraje es un proceso, y por consiguiente modificaron
el sistema para el nombramiento de los árbitros, en forma tal que a estos los
continuaban designando las partes si ellas así lo establecían, pero ya no
individualmente porque perdieron este derecho, sino que de común acuerdo; de
esto se concluye que ni entonces ni ahora puede hablarse de árbitros de cada
parte.”[4]
Más adelante, el
Decreto-Ley 2279 de 1989 recogió las cuatro (4) formas de designación que se
encontraban anteriormente reguladas en los Códigos de Procedimiento Civil y
Código de Comercio. Lo único que varió fue el hecho de que las partes ya no
debían designar los árbitros desde el compromiso mismo. Este punto específico
fue corregido posteriormente por el artículo 98 de la Ley 23 de 1991, volviendo
al estado de cosas del Código de Procedimiento Civil y el Código de Comercio.
En un momento
posterior, el Decreto-Ley 2651 de 1991, por el cual se expidieron normas
transitorias para descongestionar los despachos judiciales, eliminó la facultad
de las partes de solicitar a los jueces la designación de los árbitros. Del
artículo 15 del Decreto-Ley 2651 de 1991 se deduce que la designación de los
árbitros podía hacerse: (i) por las partes de común acuerdo, (ii) por un
tercero o (iii) por el director del centro de arbitraje. Estas tres (3) formas
de realizar la designación fueron adoptadas como legislación permanente por la
Ley 446 de 1998. Asimismo, en el artículo 167 de la misma ley, se derogó,
definitivamente, el artículo 9 del Decreto-Ley 2279, el cual habilitaba a las
partes para acudir al juez civil del circuito en caso de falta de designación
por ellas o por el tercero. Finalmente, la Ley 446 de 1998, en su artículo 117,
eliminó, nuevamente, la necesidad de designar los árbitros desde el compromiso
mismo.
II. La Ley 1563 de 2012 y la designación de los árbitros en arbitraje
nacional
Luego de
haber examinado la manera de designar los árbitros en las
distintas normas que se han ocupado del arbitraje, veamos ahora qué dice al
respecto el actual y vigente Estatuto Arbitral: la Ley 1563 de 2012.
De la lectura en
conjunto de los artículos 8 y 14 numeral 4 del Estatuto Arbitral, se pueden
deducir las modalidades de designación de árbitros en trámites de arbitraje
nacional. En primer lugar, el artículo 8 del Estatuto Arbitral, que regula la
designación de los árbitros, establece que:
“las
partes designarán conjuntamente a los
árbitros o delegarán tal labor en un centro de arbitraje, total o parcialmente.
La designación a cargo de los centros de arbitraje se realizará siempre
mediante sorteo, dentro de la especialidad jurídica relativa a la respectiva
controversia y asegurando una distribución equitativa entre los árbitros de la
lista. ”
Esto significa que la designación de los
árbitros debe hacerse por un acuerdo entre las partes, salvo que se estipule
expresamente en el pacto arbitral, que la designación la hará un centro de
arbitraje o un tercero. En otras palabras: si nada se dice acerca de la forma
de designación, esta debe hacerse por mutuo acuerdo. O, reformulando lo
anterior: si se quiere acudir a la designación de árbitros por un centro de
arbitraje o por un tercero, esto debe pactarse de manera expresa en el
compromiso o en la cláusula compromisoria; de lo contrario, la designación
deberá hacerse por mutuo acuerdo entre las partes.
Más adelante, el
numeral 4 del artículo 14 del Estatuto Arbitral señala que:
“En
defecto de la designación por las partes o por el delegado, el juez civil del
circuito, a solicitud de cualquiera de las partes, designará de plano, por
sorteo, principales y suplentes, de la lista de árbitros del centro en donde se
haya radicado la demanda, al cual informará de su actuación.”
A partir de
estas dos disposiciones, resulta claro que en arbitraje nacional existen cuatro
(4) modalidades de designación de árbitros, que son:
1- La
designación de árbitros por las partes, que es la
modalidad por defecto. Esta forma de designación se aplica si las partes así lo
estipulan o si nada dicen sobre cómo designar los árbitros.
2- La
designación de árbitros por un centro de arbitraje: Esta modalidad
de designación requiere que las partes la hayan pactado expresamente.
3- La
designación de árbitros por un tercero: Al igual que
la designación de árbitros por un centro de arbitraje, esta modalidad también
requiere que las partes la hayan pactado expresamente.
4- La
designación de árbitros por el juez civil del circuito: Esta modalidad
se aplica como remedio cuando la designación no puede ser hecha o por (i) las
partes o por (ii) el tercero. No requiere que se haya pactado expresamente,
basta con que una de las partes así se lo solicite al juez.
Adicionalmente,
si se estudian detenidamente las normas en mención, resulta que para utilizar
válidamente cada una de estas formas de designación de árbitros, se debe
cumplir con uno o varios requisitos señalados en la misma ley. Por ejemplo,
para que la designación realizada por un centro de arbitraje sea válida se
requiere: (i) que las partes hayan delegado en el centro de arbitraje esa
función; (ii) que la designación sea realizada mediante sorteo; (iii) que el
sorteo se realice dentro de los cinco (5) días siguientes a la solicitud de
cualquiera de las partes y (iv) que el sorteo se haga de la lista de árbitros
del respectivo centro de arbitraje, “dentro
de la especialidad jurídica relativa a la respectiva controversia y asegurando
una distribución equitativa entre los árbitros de la lista.”
Respecto de la
designación realizada por un tercero, únicamente se requiere que las partes lo
hayan delegado expresamente para realizar esa designación.
En cuanto a la designación por las partes,
dice el Estatuto Arbitral, en el
artículo 8, que “las partes nombrarán CONJUNTAMENTE a los árbitros”
(Subraya, negrita y mayúscula fuera de texto). Esto quiere decir que cuando las
partes quieran designar sus propios árbitros, deberán hacerlo mediante un
acuerdo, en el cual ambas coincidan en los nombres de los árbitros que
integrarán el tribunal arbitral. Dicho de otra manera: la designación por las
partes solamente puede darse por mutuo acuerdo, de consuno.
Por último, hay
que decir que para que la designación por el juez civil del circuito sea
válida, es necesario: (i) que no se haya podido hacer la designación o por las
partes o por el tercero, (ii) que la
designación se haga por sorteo y (iii) que el sorteo se realice de la lista de
árbitros del centro de arbitraje donde se haya radicado la demanda.
En síntesis de
lo hasta aquí dicho, surgen cuatro (4) conclusiones: (i) Durante la historia
jurídica de Colombia han existido distintas formas de designar los árbitros que
han de integrar un tribunal de arbitraje. (ii) En vigencia de la Ley 2 de 1938,
la designación de los árbitros debía hacerse mediante la modalidad del árbitro
de parte. (iii) Los Códigos de Procedimiento Civil y Código de Comercio de 1970
y 1971 acabaron con la figura del árbitro-parte. Esta tendencia fue mantenida
por las normas posteriores[5]
(Decreto-Ley 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Decreto-Ley 2651 de 1991 y Ley 446
de 1998). (iv) Actualmente, le Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral) establece
que la designación de árbitros por las partes debe hacerse “CONJUNTAMENTE”, motivo
por el cual se puede decir, sin lugar a dudas, que en Colombia no es válido
pactar como forma de designación de los árbitros la modalidad del árbitro de
parte.
III. Las
consecuencias jurídicas de incluir en el pacto arbitral la designación de árbitros
mediante la modalidad de árbitro de parte
De lo expuesto
antes, se concluye, con toda certeza, que a partir de la vigencia del Código de
Procedimiento Civil de 1970 y hasta el momento, no es posible designar los
árbitros acudiendo a la forma de designación de árbitro-parte. Ahora la
pregunta que hay que resolver es: ¿Qué implicaciones jurídicas tiene que se
pacte esa modalidad de designación?
Antes que nada
es imperativo traer a colación los artículos 116 de la Constitución Política de
Colombia y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270
de 1996), los cuales establecen que el
arbitraje es un proceso de naturaleza jurisdiccional, que debe sujetarse a las
normas que lo regulan.
En primer lugar,
el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia señala, en el inciso
tercero, que “Los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de (…) árbitros habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”
(Subraya fuera de texto). A su turno, el
artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de
1996), al referirse al ejercicio de funciones jurisdiccionales por los
particulares, dispone, en el numeral 3,
que “ejercen función jurisdiccional de
acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: Los particulares
actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los
términos que señale la ley.” (Subraya fuera de texto).
Estas dos normas
desarrollan el principio de habilitación, piedra angular del arbitraje,
principio que se manifiesta en el pacto arbitral, ya sea como compromiso o como
cláusula compromisoria. De ellas se
desprende, claramente, que para acudir al arbitraje, las partes deben habilitar
a uno o varios terceros para que resuelvan sus conflictos, pero para que esa
habilitación sea válida, debe hacerse en los términos que determine la ley. De
esta manera, en relación con la designación de los árbitros, la modalidad que
pacten las partes será válida siempre y cuando consista en alguna de las que
permite el Estatuto Arbitral, es decir: (i) por ellas mismas de común acuerdo,
(ii) por un tercero o (iii) por el centro de arbitraje. Por el contrario, si se
pacta una forma de designación por fuera de los términos del Estatuto Arbitral,
como, por ejemplo, la modalidad del árbitro parte, el pacto arbitral
desconocería lo previsto en la Constitución Política y en la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia.
En esta misma
línea de pensamiento se encuadran las sentencias de la Corte Constitucional C –
037 de 1996 (que estudió la constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria
de Administración de Justicia), C – 330 de 2000 y C – 1038 de 2002:
“En
cuanto al ejercicio de la administración de justicia por los particulares, cabe
señalar que el referido artículo 116 constitucional prevé la posibilidad de
encargarlos para cumplir esa labor en la condición de conciliadores o la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, tal como lo dispone el artículo bajo revisión. Resta agregar que en
estas situaciones, los particulares, en aquellos casos no previstos por el
legislador, pueden fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de
impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los parámetros establecidos en
la Constitución y en la ley[6].”
“El
arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en sentido material- y,
como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las
normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista
formal como material[7].”
Por último,
antes de entrar en materia, hay que recordar que, a partir de la vigencia de la
Ley 1563 de 2012, no hay ninguna duda sobre la naturaleza negocial del pacto
arbitral[8].
En efecto, según el artículo 3 del Estatuto Arbitral, el pacto arbitral es: “un negocio jurídico por virtud del cual las
partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas.”
Teniendo en
cuenta lo anterior, puede contestarse la pregunta formulada. La respuesta es
categórica: el pacto arbitral que establece que para la designación de los
árbitros cada parte designará un árbitro y el tercero será designado por los
dos últimos o por un tercero, está viciado de nulidad absoluta por objeto
ilícito, pues desconoce que en Colombia la designación de árbitros por las
partes debe hacerse de mutuo acuerdo. Enseguida se explica el razonamiento que
lleva a esta conclusión.
La nulidad es,
en palabras del tratadista italiano C. Massimo Bianca: “la forma más grave de invalidez negocial; ella expresa una valoración
negativa del contrato: 1 Por su deficiencia estructural definitiva, es decir,
por la falta o por la imposibilidad originaria de un elemento constitutivo, o 2
Por su carácter socialmente dañino, esto es, su ilicitud[9]” (Subraya fuera de texto).
En la doctrina
colombiana, quizás una de las definiciones más simples y acertadas es la de los
profesores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, para quienes la
nulidad es: “la descalificación que el propio
legislador decreta cuando la llamada ley contractual o ley particular incurre
en quebranto de normas de jerarquía superior[10].” (Subraya fuera de texto).
La nulidad
absoluta está consagrada en el ordenamiento jurídico colombiano en los
artículos 1741 del Código Civil y 899 del Código de Comercio en los siguientes
términos:
“ARTICULO
1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad
producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan,
son nulidades absolutas.[…]”
“ARTÍCULO
899. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:
1)
Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
2)
Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y
3) Cuando se haya celebrado por persona
absolutamente incapaz.
Hay
así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces”
Asimismo, en
materia de contratación estatal, la ley 80 de 1993 señala en el artículo 44 que:
“Los
contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el
derecho común y además cuando:
1o.
Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad
previstas en la Constitución y la ley;
2o.
Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.
3o.
Se celebren con abuso o desviación de poder.
4o.
Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5o.
Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el
artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con
violación de la reciprocidad de que trata esta Ley.” (Subraya fuera
de texto)
Ahora bien, la
licitud del objeto consiste en que este no sea “contrario a las leyes, las buenas costumbres o al orden público”[11]. Se ha discutido en la doctrina y la
jurisprudencia si para que un negocio jurídico se encuentre afectado de nulidad
absoluta por objeto ilícito, es menester que la ley prevea expresamente que en
determinado caso habrá nulidad por objeto ilícito[12]
(v. gr. Código Civil arts. 1519, 1520, 1777, 1852, 1854 etc.) o si, por el
contrario, basta con que la estipulación en cuestión desconozca el orden
público o las buenas costumbres, como lo establece el artículo 16 del Código
Civil[13].
En este punto, es mayoritaria la posición según la cual para decretar la
nulidad absoluta por objeto ilícito, no es necesaria una prohibición expresa de
celebrar determinado negocio, sino que el juez debe, en cada caso, determinar
si la estipulación de las partes viola o no el orden público o las buenas
costumbres[14].
A continuación se transcribe la muy oportuna conclusión del profesor Fernando
Hinestrosa respecto de la nulidad absoluta:
“Si
se comparan los preceptos que consagran las nulidades (arts. 1740 a 1741 C.C.
y, ahora, además, 899 C.CO.) con lo expuesto por la doctrina y la aplicación
jurisprudencial, incuestionablemente se habrá de concluir que, si bien no hay
nulidad virtual o de pleno derecho, pues siempre es menester una sentencia
judicial que la declare, tampoco las nulidades son de derecho estricto,
primeramente, porque la interpretación de las normas es elástica y más adherida
a la tradición y a la formulación doctrinaria que a la redacción misma de los
artículos y, complementariamente, porque, prevenida la nulidad de los actos
ilícitos, la determinación de lo ilícito y del criterio con que se le ha de
apreciar se remite, en últimas, a la prudencia judicial[15].”
Con base en el
concepto de nulidad absoluta por objeto ilícito y considerando que el Estatuto
Arbitral prevé que la designación de árbitros por las partes se hará
conjuntamente, se concluye que, si bien el Estatuto Arbitral no prohíbe
expresamente la figura del árbitro parte, debido a la naturaleza del arbitraje,
las modalidades de designación de árbitros son verdaderos límites a la
autonomía de la voluntad y, en consecuencia, cualquier estipulación que vaya
más allá de estas modalidades, estará viciada con esta clase de nulidad.
IV. El recurso de
anulación de laudos y el árbitro de parte
Teniendo en
cuenta que la inclusión de la modalidad de designación de árbitros de parte en
un pacto arbitral tiene como consecuencia la nulidad absoluta del pacto por
objeto ilícito, es indispensable preguntarse: ¿Se estaría o estarían
configurando alguna o varias causales de anulación del laudo por este hecho?
De las nueve (9)
causales de anulación que contempla el artículo 41 del Estatuto Arbitral, a
primera vista, dos (2) de ellas son idóneas para controvertir el laudo con
relación al árbitro de parte. Se trata
de las causales primera: “La invalidez
del pacto arbitral” y tercera: “No
haberse constituido el tribunal en forma legal.”. Veamos en qué consisten
estas causales.
Sobre la
invalidez del pacto arbitral se ha pronunciado la Sección Tercera del Consejo
de Estado en los siguientes términos:
““El
ámbito de ésta causal fácilmente se comprende si se tiene en cuenta la
naturaleza jurídica del pacto arbitral (sic) sea él una cláusula compromisoria
o un compromiso.
En
el ordenamiento jurídico colombiano no se remite a duda que tal pacto es de
naturaleza contractual porque se trata de un acuerdo entre dos o más partes,
mediante el cual convienen que sus diferencias de carácter transigible sean
resueltas por uno o varios terceros investidos transitoriamente de la facultad
jurisdiccional.
[…]
Siendo
entonces el pacto arbitral un contrato, él debe reunir los presupuestos de
validez de todo negocio jurídico, es decir, objeto y causa lícitos, capacidad
de obrar de las partes y expresión del querer negocial sin vicio alguno.
Si
estos presupuestos no están presentes el negocio queda maculado en unos
casos con nulidad absoluta, como en los eventos de objeto o causa ilícitos
o discapacidad absoluta de una de las partes[16] […]” (Subraya fuera de texto)
En cuanto a la
constitución del tribunal en forma indebida, una reciente sentencia de la misma
corporación contempla varios supuestos en los que puede configurarse esta
causal de anulación, dentro de los que se destaca ‘no cumplir las reglas para designar los árbitros’:
“De
la redacción de la norma, se entiende que en vigencia de la nueva ley la causal
a la que se alude no sólo se configura cuando se vulneran las normas que rigen
el trámite para la designación de los árbitros, la integración e instalación
del Tribunal de arbitramento, sino también las relativas a las calidades,
condiciones o requisitos que deben reunir los árbitros conforme a lo acordado
en el pacto arbitral y a lo dispuesto en los artículos 7 y siguientes de la Ley
1563 de 2012 y los reglamentos de los respectivos centros de arbitraje.
[…]
También
puede configurarse cuando alguno de los árbitros designados no tiene
nacionalidad colombiana, no ostenta la calidad de ciudadano en ejercicio, ha
sido condenado a pena privativa de la libertad mediante sentencia judicial por
delitos dolosos, se encuentra inhabilitado o fue sancionado con destitución.
En
los términos del artículo 8º de la ley 1563 de 2012 podría configurarse ésta
causal cuando se incumplen las reglas para designar los árbitros, o cuando
estos o sus secretarios se desempeñen en más de 5 tribunales de arbitraje dando
solución a controversias en las que intervenga una entidad estatal o quien
ejerza funciones administrativas[17]. […]” (Subraya fuera de texto).
A lo explicado en las sentencias hay que añadir un
comentario, con el único fin de distinguir con claridad cuando se configura una
u otra causal, pues la diferencia es bastante sutil. El comentario es el
siguiente: mientras que la causal de anulación “invalidez del pacto arbitral”
está circunscrita a vicios en la formación del negocio jurídico pacto arbitral,
la causal de indebida constitución del tribunal arbitral se restringe al
trámite de integración del tribunal. Esto quiere decir que para establecer si
se configura o no la causal de invalidez del pacto, el juez de anulación
únicamente debe analizar si el negocio jurídico pacto arbitral, aquella
manifestación de voluntad de las partes dirigida a sustraer determinada
controversia del conocimiento de los jueces, contraría una norma imperativa, el
orden público, las buenas costumbres o es celebrado por un incapaz. Por el
contrario, a la hora de determinar si hubo una indebida integración del
tribunal arbitral, al juez de anulación no le corresponde auscultar si existe
algún supuesto de invalidez del pacto arbitral, sino que debe examinar si todo
el trámite de integración se hizo conforme a (i) la leyo reglamento del centro
de arbitraje[18] y (ii) conforme al pacto arbitral. En
palabras sencillas: la invalidez del pacto arbitral se constata en el negocio
jurídico, en el papel, mientras que la indebida integración del tribunal se
verifica en el trámite que efectivamente se dio para la conformación del tribunal.
De todos modos, es posible que en un caso se configuren las dos causales.
Veamos tres (3)
ejemplos para ilustrar lo anterior: (i) El pacto arbitral establece que
determinada controversia relativa a un contrato será resuelta por un (1)
árbitro, que será un ingeniero experto en ingeniería civil, y a la hora de
designar el árbitro las partes designan un abogado que cumple los requisitos
legales para ser árbitro. Ese pacto se encuentra viciado de nulidad absoluta
por objeto ilícito, pero a pesar de esto, no existe una indebida integración
del tribunal. (ii) El pacto arbitral establece que determinada controversia
relativa a un contrato será resuelta por tres (3) árbitros pertenecientes a la
especialidad “medio ambiente” de la Lista A del Centro de Arbitraje y
Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y a la hora de designar los
árbitros las partes designan tres (3) árbitros de alguna especialidad distinta.
En esta hipótesis el pacto es perfectamente válido, sin embargo, en vista de
que la designación no se hizo conforme a lo que establecía el pacto, se
configura una indebida integración del tribunal arbitral. (iii) el pacto
arbitral establece que determinada controversia relativa a un contrato será
resuelta por tres (3) árbitros, designados, uno por cada una de las partes y el
tercero por acuerdo entre los dos anteriores. Los tres (3) árbitros
efectivamente designados fueron, en algún momento de su vida, condenados por
sentencia judicial a pena privativa de la libertad por delitos dolosos. En este
caso existe tanto una nulidad absoluta del pacto como una indebida integración
del tribunal arbitral.
Ahora bien, hay
que decir que no obstante existir la posibilidad de interponer el recurso de
anulación de laudo cuando existe un pacto arbitral que consagra la modalidad de
designación de árbitro de parte o cuando las partes hayan hecho efectivamente
la designación de esa manera, la verdad es que al día de hoy ningún laudo ha
sido anulado por estos motivos. Esto se debe a una razón: la aplicación de la
teoría de la nulidad parcial en materia de anulación de laudos.
Con relación a
la nulidad parcial del negocio jurídico, el profesor Fernando Hinestrosa
explica que:
“La
mayor complejidad de las relaciones presentes, así como el vigor del principio
de la salvación del negocio y la plasticidad de las categorías y la disciplina
de la invalidez, han contribuido a fijar la atención en la hipótesis de nulidad
parcial, esto es, en que estando reducida la anomalía a solo una o a varias de
las personas que celebraron el negocio, no a todas (art. 1744 C.C.), como
también, y este giro es más significativo, en la posibilidad de que la
ablación no tenga que abarcar la totalidad del acto. (…)”[19]. (Subraya fuera de texto).
En este sentido
y con la finalidad de estar a tono con las tendencias internacionales en
materia de invalidez del negocio jurídico, el Código de Comercio (Decreto-Ley
410 de 1971) consagró, en el artículo 902 la figura de la nulidad parcial, en
los siguientes términos: “La nulidad
parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo
acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo
habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad.”
Cuando se ha
interpuesto el recurso de anulación de laudo con fundamento en la causal de
nulidad del pacto arbitral, específicamente por contener la modalidad de
designación de árbitro, el juez de anulación (ya sea el Tribunal Superior de
Distrito Judicial o el Consejo de Estado), a la hora de resolver el caso, ha
aplicado la figura de nulidad parcial, para, posteriormente, entrar a
determinar si el tribunal se constituyó debidamente. A continuación, un buen
ejemplo de cómo se ha tratado la causal:
“En
este sentido, es claro que la cláusula arbitral pactada viola la ley, pero no
en forma absoluta sino parcial, pues la ilegalidad sólo se predica de la
posibilidad que se adjudicó a cada parte de nombrar su árbitro. En este
sentido, la Sala declarará de oficio, en la parte resolutiva, la nulidad de la
parte pertinente de la cláusula.
El
vicio no se extiende a toda la cláusula porque para que ella exista, y sea
válida, la ley sólo exige que las partes acuerden someter las diferencias que
surjan del contrato a un tribunal de arbitramento. De modo que la manera de
designar los árbitros se encuentra contemplada en la ley, y salvo que se quiera
delegar esta función en un tercero, las partes son quienes deben hacerlo, es
decir, que este tema es indisponible, salvo para delegar en otra persona.
[…]
Según
los hechos, el tribunal no se conformó de manera indebida, pues, finalmente,
ninguna de las partes nombró el árbitro que le correspondía, es decir, que el
aparte de la cláusula que ahora se anulará no fue aplicado, y se observó, en su
lugar, la ley vigente. En estos términos, la Sala no advierte vicios de nulidad
que afecten íntegramente la cláusula compromisoria, lo cual lleva a declarar
infundado el cargo[20].”
Como puede
apreciarse, lo que ocurre en la sentencia de anulación cuando el pacto arbitral
está viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito, por incluir la modalidad
de designación de árbitro de parte, es lo siguiente: En un primer momento, el
tribunal declara la nulidad parcial de la cláusula, solo en lo atinente a la
forma de designar los árbitros, sin acceder al cargo de anulación. Esto
significa que el resto del pacto arbitral continúa siendo válido, pero, en
vista de que la forma de designar los árbitros contenida en el pacto es nula,
este vacío se suple con la forma de designación por defecto que trae la ley, a
saber, la designación por acuerdo entre las partes. Lo anterior en relación con
la causal de invalidez del pacto arbitral. Posteriormente, el juez de anulación
entra a determinar si la designación de los árbitros se hizo respetando: (i) la
forma de designación supletiva que trae la ley, es decir la designación de
árbitros por mutuo acuerdo, y (ii) los requisitos adicionales establecidos en
el pacto. Una vez estudiado esto, el juez de anulación determinará si hubo o no
indebida integración del tribunal.
Para finalizar,
no puede desconocerse la asesoría que brindan los centros de arbitraje a las
partes y a sus apoderados a la hora de realizar la designación de árbitros. Los
centros de arbitraje, conscientes de que un pacto arbitral que consagra como
forma de designación de los árbitros la modalidad del árbitro-parte, está
viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito, invitan a las partes a realizar
la designación de sus árbitros por mutuo acuerdo, con el fin de prevenir que se
configure la causal de anulación del laudo por indebida integración del
tribunal. Esta, quizás, es una de las razones por las cuáles, al día de hoy, no
se ha anulado ningún laudo, con fundamento en la causal de indebida integración
del tribunal, por contener la modalidad de designación de árbitro de parte.
A manera de
conclusión hay que decir que, de conformidad con el actual Estatuto Arbitral
(Ley 1563 de 2012), la designación de los árbitros por las partes en un
arbitraje nacional necesariamente debe hacerse de mutuo acuerdo. Esto significa
que en el ordenamiento jurídico colombiano no hay cabida para la modalidad de
designación del árbitro de parte. Si bien la figura fue permitida en Colombia
mediante la Ley 2 de 1938, es claro que fue derogada a partir de la vigencia
del Código de Procedimiento Civil (Decreto-Ley 1400 de 1970). Cualquier pacto
arbitral celebrado con posterioridad a la entrada en vigencia del Código de
Procedimiento de Civil, que establezca
que cada una de las partes designará un árbitro y el tercero será
designado de común acuerdo entre los dos otros árbitros o por un tercero, se
encuentra viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito.
Con todo, el
hecho de estar el pacto afectado de nulidad absoluta, por incluir la modalidad
de designación del árbitro de parte, no significa que un eventual recurso de
anulación pueda prosperar por esta sola razón. En efecto, desde hace varios
años, cuando el juez de la anulación se encuentra frente a uno de estos casos,
ha declarado infundado el cargo de anulación del laudo y se ha limitado a
declarar la nulidad parcial del pacto arbitral, en relación con la forma de
designación de los árbitros.
* Funcionario del
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (CAC). E-mail: camilohoyos07@gmail.com
Este escrito pretende dar una visión general y abrir una discusión académica acerca
de los temas tratados. En el mismo únicamente se expresan opiniones personales
del autor que no comprometen a ninguna entidad u organización a la cual este
pueda pertenecer.
[1]
Ley 2 de 1938, Artículo 3: “La decisión
arbitral podrá ser pronunciada por arbitradores nombrados por los mismos
contratantes, o por una Cámara de Comercio, o por cualquiera entidad nacional o
internacional a la cual las partes sometan la designación de los arbitradores.”
[2]
Ley 2 de 1938, Artículo 5: “Si al ocurrir
una diferencia de las que por virtud de cláusula compromisoria haya de
someterse al fallo de arbitradores nombrados por las partes, una de ellas se
negare a designar el árbitro que le corresponde, la otra parte podrá requerirla
de acuerdo con el artículo 325 del Código Judicial en escrito que contenga el
nombre de la persona que designa de arbitrador, y si la parte requerida se
abstuviere de efectuar el nombramiento dentro de los tres días siguientes, el
juez designará el árbitro correspondiente, quien procederá con el nombrado por
la parte que hizo el requerimiento en la forma indicada en el artículo 4o.”
[3]
Es importante recordar que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil,
relativas a la designación de los árbitros (664, 665 y 666), fueron
reproducidas, de manera idéntica, en los artículos 2012, 2013 y 2014 del Código
de Comercio (Decreto 410 de 1971).
[4]
Benetti Salgar, J. (2001). El arbitraje
en el derecho colombiano. 2da edición. Bogotá. Temis. p. 139.
[5] En ese
sentido, es muy acertado el análisis hecho por la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia, en la sentencia de
21 de marzo de 1991: “Por último, la
naturaleza jurisdiccional del papel de los árbitros se plasma en que aun cuando
puedan ser escogidos por los contendores, no obran en nombre de estos, no
ostentan propiamente su representación, sino que pronuncian sus decisiones como
sujetos independientes de la voluntad de unos y otros, ‘ope legis’ al decir de
renombrado tratadista; tanto, que el litigante que resulte afectado por el
fallo arbitral no puede exigir ningún tipo de responsabilidad al árbitro porque
se hubiere mostrado en contra de sus personales intereses. Este carácter
viene acentuado por el hecho de que el mismo Decreto 2279 de 1989, recogiendo
una interpretación ya generalizada, dispone que aunque es posible que los
árbitros sean designados de común acuerdo por las partes, no lo es que cada una
nombre un árbitro”. (Subraya fuera de texto).
[6]
Sentencia de la Corte Constitucional C – 037 de 1996
[7]
Sentencias de la Corte Constitucional C – 330 de 200 y C -1038 de 2002
[8]
Para más profundidad sobre la discusión en torno a la naturaleza del pacto
arbitral ver: Silva Romero, E. (2003). Reflexiones
sobre el contrato de arbitraje – algunas confusiones conceptuales en derecho
colombiano. En: Estudios de derecho
civil – obligaciones y contratos – Libro homenaje a Fernando Hinestrosa. 40 años
de rectoría 1963 – 2003. Tomo III. ps. 289 – 313.
[9]
Bianca, C. M. (2007). Derecho civil. 2da
edición. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. p. 633.
[10]
Ospina Fernández, G. y Ospina Acosta E. (2000). Teoría general del contrato y del negocio jurídico.. 6ta edición.
Bogotá. Temis. p. 443.
[11]
Artículo 1518 del Código Civil.
[12]
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 13 de
noviembre de 1923: “Las disposiciones
legales que establecen causas de nulidad en los actos y contratos son de
interpretación estricta, según la regla de que las leyes odiosas han de
entenderse dentro de sus términos precisos, sin que puedan aplicarse a casos no
expresados en ellas”.
[13]
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de octubre de 2014,
Expediente No. 24.809: “las normas
imperativas no son solamente aquellas que prohíben sino también las que mandan
u ordenan y por ende la transgresión del orden público se presenta cuando se
viola la que prohíbe así como cuando no se observa o se desatiende la que
ordena, casos todos estos que conducen a una nulidad absoluta por objeto
ilícito.” y Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 6 de marzo de 2012, Expediente:
11001-3103-010-2001-00026-01.
[14]
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 12 de
julio de 1948: “La ilicitud del objeto no
se produce u ocurre tan solo cuando hay ley que prohíbe o que lo erige en
delito”.
[15]
Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las
obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Vol
II. Bogotá. Universidad Externado de
Colombia. ps. 749-750.
[16]
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de febrero de 2012,
Expediente No. 41.471
[17]
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2015,
Expediente No. 52.556
[18]
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, sentencia de 3 de diciembre de 2008.
Expediente: 110012203000200500654 00. En este caso, se anuló un laudo por
indebida integración del tribunal, debido a que en aquella ocasión la
designación del árbitro fue solicitada al Juez Civil del Circuito, y este
designó el árbitro de su lista de auxiliares de la justicia y no de la lista
del centro donde se hubiere radicado la demanda, como lo exige la ley: “La solución la brinda el artículo 131 del
Decreto 1818 de 1998, porque dispone que el nombramiento de los árbitros y el
del secretario se hará de las listas del centro de arbitraje y la aceptación es
forzosa, so pena de exclusión de la lista del centro. Esta limitación desde
luego no opera para las partes y para el tercero delegado, quienes tienen la
libertad de escoger el tribunal. De suerte que cuando la designación la hace el
centro de arbitraje o el juez, de acuerdo a lo considerado anteriormente, en la
designación de los árbitros necesariamente debe tenerse en cuenta la lista del
centro de arbitraje. En este caso no se procedió en la forma indicada y, por lo
mismo, el tribunal de arbitramento no se constituyó en legal forma, configurándose
por contera la causal de anulación […].”
[19]
Hinestrosa, F. Ob cit. ps. 735-736.
[20]
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de febrero de 2007,
Expediente No. 32.711. En ese mismo sentido,
las sentencias del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil de 14 de
noviembre de 1979 y 3 de noviembre de 1982: “Por ello, por no ser de la esencia de la cláusula compromisoria el
punto atinente a la designación de árbitros, ya que puede omitirse al pactar
aquella, la invalidez de dicho punto, no pude acarrear la nulidad de la
cláusula compromisoria, por lo cual esa invalidez únicamente trae como
consecuencia que la designación de los árbitros se lleve a cabo en la forma
prevista por la ley”
