APLICACIÓN DE DISPOSICIONES DE DERECHOS HUMANOS Y AMBIENTALES EN EL CONTEXTO DEL ISDS
Fuente: Ecobidon
Por: Diana Sofía Díaz
Castro*
El surgimiento de la versión moderna del Sistema
Internacional de Solución de Disputas Estado – Inversionista (ISDS por sus
siglas en inglés) significó un gran avance para la protección efectiva de los
derechos de inversores extranjeros frente al poder soberano de los Estados
receptores de la inversión. Esto considerando que antes de este
sistema de resolución de controversias, los inversionistas no tenían la calidad
de sujetos de derecho internacional. Esta situación reducía significativamente
sus oportunidades de obtener indemnizaciones por derechos vulnerados al ser
relegados a acudir a un sistema de solución de controversias Estado –
Estado. Si bien las soluciones diplomáticas eran posibles, frecuentemente
eran ineficaces y con una naturaleza política y no jurídica.
Este avance probó ser especialmente
importante con la propagación de tratados bilaterales de inversión (TBI), así
como de capítulos de protección a la inversión extranjera en tratados de libre
comercio alrededor del mundo. Con la gran dimensión de estos acuerdos,
resultaba vital la existencia de un sistema de resolución de conflictos
internacional para evitar la frecuente ineficacia e inseguridad jurídica
características de los ordenamientos jurídicos de varios Estados. Así, el
ISDS se convirtió en una suerte de panacea diseñada a la medida de las necesidades
de diversos acuerdos en el contexto de una economía globalizada.
Sin embargo, a raíz de las diferentes
decisiones emitidas por tribunales internacionales, tales como aquellos
constituidos bajo las reglas y administración del CIADI, el ISDS se ha enfrentado
a duras críticas. Entre ellas, el impacto que tiene este sistema sobre la
capacidad de los stados de implementar reformas y políticas públicas
encaminadas a la protección del ambiente y los derechos humanos.
Considerando lo anterior, una propuesta de reforma
al ISDS debe partir del análisis de las causas de los problemas que enfrenta el
sistema actualmente. Dicho análisis desbordaría el alcance de este artículo,
por lo que se postulará que uno de los pasos a seguir para una reforma del
sistema será la deferencia para la regulación estatal en materias de derechos
humanos y ambiente.
1. Las críticas
Una de las principales críticas al ISDS proviene de
la preocupación de los Estados y las organizaciones de la sociedad civil de que
al aceptar la jurisdicción de este sistema supranacional, el Estado pierde su
habilidad para regular. Esto dificulta la obligación de emitir políticas
públicas que buscan proteger, entre otros, los derechos humanos y el ambiente.
Dicha preocupación se fundó particularmente en
el hecho que las demandas de los inversores hacia los Estados pueden
interponerse contra un gran rango de regulaciones estatales que buscan la
protección ambiental y la salud pública. Un ejemplo de ello fue el caso S.D.
Myers c. El Gobierno de Canadá donde el tribunal arbitral advirtió
que en los casos en los que “el Estado pueda lograr su nivel elegido de
protección ambiental a través de medidas igualmente efectivas y razonables, (el
Estado) está obligado a adoptar la alternativa que sea más consistente con el
libre mercado” [1]. Este tipo de decisiones pusieron en tela de juicio el poder
del Estado de implementar regulaciones en materia ambiental.
Por otro lado, en una Mesa de Libertad de
Inversión creada por iniciativa de la OCDE varios países expresaron sus
preocupaciones fundamentales acerca del diseño y el impacto que tiene el ISDS
en su política pública.
Se sugirió también que el sistema debía ser
evaluado usando los principios de buenas prácticas en política pública, ya que
se duda de la eficacia de un sistema de solución de disputas comerciales sea
aplicado a uno de controversias relacionadas a inversión donde se discuten
relevantes temas de interés público. Como parte de esas buenas prácticas se
discutió no permitir que la interpretación del lenguaje de los tratados de
inversión se convierta en instrumento para desafiar las políticas públicas de
los Estados [2].
Se evidencia la crítica a la aplicación de
reglas y principios de resolución de controversias comerciales al arbitraje de
inversión. Las reglas según las cuales se constituyen los tribunales arbitrales
los obligadon a dirimir las controversias – casi exclusivamente – con base en
lo pactado por las partes en instrumentos como los Tratados Bilaterales de
Inversión (TBI). Esto ha significado la falta de deferencia a las políticas
públicas de los Estados receptores de inversión extranjera.
2. El camino hacia adelante
En aras de mejorar la eficacia del ISDS, una de las
propuestas proviene de la consideración que debe dársele a las obligaciones
internacionales que tienes los Estados receptores de inversión en materia de
derechos humanos y protección ambiental. Esto sería especialmente útil para
desvirtuar las críticas relacionadas con el posible menoscabo que el sistema
representaría para la soberanía regulatoria de los Estados en estas materias.
Especialmente, porque en la realidad las disposiciones del ISDS – en la mayoría
de los casos – están diseñadas para evitar y sancionar conductas que son
manifiestamente arbitrarias y contra el trato discriminatorio entre
inversionistas nacionales y extranjeros [3].
Con esta propuesta viene la decisión sobre
cómo es posible llevarla a cabo. Debe considerarse que un tribunal arbitral
tiene el poder que le dan las partes de dirimir una controversia internacional
de inversión. Pero, ¿ese alcance de competencia le da el poder al tribunal de
considerar argumentos basados en derechos humanos? Para responder es necesario
acudir al instrumento aplicable.
En las reglas contempladas dentro del ISDS
como son las reglas del CIADI, se evidencian referencias a la aplicación de
normas del Derecho Internacional Público. Así, por ejemplo, el artículo 42 del
Convenio de Washington estipula que en caso de que las partes no especifiquen
la ley aplicable, el tribunal aplicará el derecho del Estado contratante y
aquellas normas de derecho internacional que sean aplicables” [4].
Como la determinación de este alcance
claramente no es un tema pacífico, surge el interrogante cuando las partes sí han
pactado una ley aplicable, los cuales constituyen la mayoría. Para estos casos,
quienes defienden la postura de que los árbitros pueden y deben aplicar
conceptos de derechos humanos se refieren al artículo 31.3.c de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en virtud del cual los tratados
deben ser interpretados en el contexto de las reglas de derecho internacional
aplicables en la relación entre las partes.
Adicionalmente, la aplicación de la
Convención de Viena ha sido apoyada por el Grupo de Estudio sobre la
Fragmentación del Derecho Internacional y por el Órgano de Apelación de la OMC
al explicar que la interpretación de los tratados no puede hacerse en una
burbuja. Ello teniendo en cuenta que todos pertenecen al mismo orden internacional
[5].
Debe resaltarse, sin embargo, que el árbitro
siempre deberá justificar la relación jurídica que existe entre las
disposiciones del tratado pactado por las partes y otra obligación vinculante
para el Estado en materia de derechos humanos [6].
Este modo de interpretación de los acuerdos
de inversión dentro del ISDS tampoco es extraña. En efecto, ya hemos visto
decisiones como la de Philip Morris c. Uruguay, donde el tribunal
declaró que las medidas de política pública legisladas por Uruguay en
protección de la salud pública se encontraban justificadas, y fueron adoptadas
en buena fe. Por otro lado, en el caso Urbaser .A. y Consorcio de Aguas
Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa c. Argentina se explicó que
un análisis no fragmentado del derecho aplicable, incluyendo la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, exige identificar si existen
obligaciones empresariales sobre derechos humanos. En este caso en particular
se identificó el deber que tienen las empresas de no violar derechos humano.
En ambos casos vemos la interpretación de un
tribunal arbitral con base en principios del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
3. Conclusiones
Aún existe un gran debate en cuanto a la
procedencia de la aplicación de reglas y principios ambientales y de derechos
humanos en el contexto del ISDS. Sin embargo, la evaluación de dicha aplicación
debe darse por los distintos tribunales teniendo en cuenta el contexto de cada
controversia.
No hacerlo desconocería, no solo los principios
de derecho internacional a los que se acoge este sistema de resolución de
controversias, sino la realidad de nuestra economía globalizada. Cada vez más,
las inversiones realizadas en el mundo a través de tratados tienen un nexo
innegable a temas de derechos humanos y ambientales.
Este avance en la interpretación de los
tratados es necesario en el contexto del ISDS. Ello como una de las fórmulas
para reformar y mejorar el sistema en orden a cumplir con los propósitos de un
mecanismo, viable y justo para la resolución de controversias internacionales
en materia comercial y de inversión.
***
*Abogada en Estudio
Palacios Lleras y de la Universidad Nacional de Colombia. E-mail:
dianasofia.diazcastro@gmail.com
[1]
Tribunal Arbitral bajo las reglas de la (CNUDMI). S.D. Myers, Inc. c. El
Gobierno de Canadá.
[2]
OECD. Investment Division, Directorate for Financial and Enterprise Affairs. Government
perspectives on investor-state dispute settlement: a progress report. Freedom
of Investment Roundtable. Diciembre 14, 2012. París, Francia.
[3]
Lester, Simon. ICTSD. The ISDS controversy: How we got here and where next. Junio 1, 2016.
[4]
Dupuy, Pierre-Marie, Petersmann, Ernst-Ulrich, y Francioni,
Francesco. Human Rights in International Investment Law and Arbitration. Oxford Scholarship Online: Febrero, 2010.
[5]
ONU. Comisión de Derecho Internacional. Conclusion
of the work of the Study Group on the Fragmentation of International Law:
Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International
Law. 2006.
[6]
Op. Cit. Dupuy,
Petersmann y Francioni.
