LA LIBERTAD DE CONSENTIR ARBITRAJE NACIONAL EN EL SISTEMA DUALISTA ARBITRAL COLOMBIANO
Fuente: El confidencial
Por:
Nicolás Caballero Hernández*
El
sistema dual de arbitraje que es consecuencia de la adopción de la Ley Modelo
de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (“CNUDMI”) de
1985, implica siempre ineludiblemente, determinar cuándo y en qué
circunstancias deben serle aplicables, a un proceso arbitral, las disposiciones
relativas a arbitraje nacional y cuándo al arbitraje internacional. Este punto
de partida, que a primera vista puede parecer sencillo, está atravesada por una
cuestión fundamental y que no ha sido suficientemente debatida en Colombia: la
correcta interpretación del inciso cuarto del artículo 62 de la Ley 1563 de
2012 que señala que “Se entiende que el arbitraje es internacional cuando
[…]” existe uno de tres elementos de internacionalidad.
Pues
bien, las discrepancias hermenéuticas surgen de la interpretación del se
entiende que trae la norma. Y digo discrepancias porque, recientemente, en
el Congreso de Arbitraje Nacional e Internacional organizado por la Cámara de
Comercio de Bogotá varios ponentes expresaron su posición consistente en que
dicho inciso constituía una norma imperativa que no podía ser objeto de
estipulación contraria por parte de las partes del pacto arbitral. Creo que no
existen argumentos para sostener esta posición que, a juzgar por el consenso y
el asentimiento de los asistentes, es la posición mayoritaria.
En
mi opinión la correcta interpretación de la norma consiste en respetar que las
partes, libremente, pueden pactar arbitraje nacional cuando, en presencia de
uno de los elementos de internacionalidad allí listado, quieran, en todo caso,
hacerle aplicables, con todos sus alcances, las disposiciones colombianas —de
procedimiento y de fondo— a su arbitraje. Por supuesto que no al revés, es
decir, que sin existir elemento alguno de internacionalidad las partes puedan
pactar arbitraje para sustraerse sin más del derecho colombiano y de las normas
que un árbitro nacional está obligado a aplicar —normas de conflicto de leyes,
por ejemplo—.
En
efecto, una correcta interpretación de dicho inciso debe advertir de entrada
que la Ley 1563 de 2012 es diametralmente distinta a la 315 de 1996 —estatuto
arbitral anteriormente vigente— porque esta última descansaba,
fundamentalmente, en una noción subjetivista del arbitraje
internacional, esto es, que de conformidad ella, el arbitraje podía ser
considerado internacional cuando, además de existir un elemento de
internacionalidad de los allí descritos —uno de los cuales era el pacto de sede
extranjera lo que dio lugar a una demanda de inconstitucionalidad y luego a una
muy débil sentencia mayoritaria, la C-347 de 1997, pero un muy fuerte
salvamento de voto del doctor Eduardo Cifuentes—, las partes pactaban calificar
el arbitraje como internacional. Al contrario de la Ley 315 de 1996, la Ley
1563 no requiere pacto expreso de las partes de que el arbitraje sea
considerado como internacional; por eso puede afirmarse que se trata de un
régimen objetivista.
Pero
ello no quiere decir que las partes no puedan libremente pactar que ante la
presencia de un criterio objetivo de los que trae el artículo 62 de la Ley 1563
de 2012, quieran adherirse al régimen de arbitraje nacional. Esto puede ocurrir
por razones válidas y nada ociosas, como quiera que el arbitraje internacional,
aunque diseñado para satisfacer las necesidades específicas de las partes,
puede no ser siempre óptimo para ellas, habida consideración, por ejemplo, de
los costos asociados a este. Que sea un régimen objetivista no lo hace objetivo
sin miramientos a la voluntad de las partes que, en el arbitraje, es el
principio rector.
En
segundo lugar, es importante destacar que la exposición de motivos de la Ley
1563 y algunas de las memorias de la Comisión Redactora del Estatuto Arbitral
no brindan pautas para una correcta interpretación del artículo 62. En este
punto parece que fue adoptado, sin mucha discusión la fórmula prevista en el
artículo 1º de la Ley Modelo. A su vez, en la CNUDMI, al redactarla, no fue
materia de gruesa discusión la adopción del modelo que he llamado objetivista
quizás porque, por ejemplo, convenciones de tanto peso y reconocimiento
como la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961 así
lo consagraban. En realidad, como lo demuestra el Reporte
del Grupo de Trabajo en materia de Prácticas Contractuales Internacionales en
su Quinta Sesión de 1983 (U.N. Doc.
A/CN.9/233, paras. 57-60), las discusiones se centraron si debía o no adoptarse
el criterio de internacionalidad de origen francés que hace alusión a la
afectación de los intereses del comercio internacional.
Lo anterior quiere decir, entonces, que no existe indicio alguno, ni a
favor ni en contra, de mi interpretación, pero tampoco de la mayoritaria en
Colombia, frente al tenor literal del artículo 62.
Sin embargo, la razón que, en mi opinión, tiene más peso para sostener que
las partes pueden pactar en contrario de la fórmula se entiende del
artículo 62 es la que hace alusión al orden público como determinante de la
habilidad de que las partes dispongan de su contenido.
Preliminarmente debo decir que el estándar de orden público al que se debe
recurrir para efectos de determinar la naturaleza del inciso cuarto del
artículo 62 es el de orden público nacional y no el internacional de
Colombia de que trata el artículo 108 y 112 de la Ley 1563 de 2012 y que se
refiere, este último, a la anulación y al reconocimiento de laudos arbitrales,
respectivamente. Lo anterior por cuanto el orden público internacional de
Colombia no es un parámetro que irradia la interpretación de otras normas, sino
que sirve como cortapisa para evitar que el ordenamiento jurídico colombiano se
vea lesionado ante la decisión de un tribunal cuya sede esté fuera de Colombia
y amenace, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, los “principios
esenciales en los que está cimentado el esquema institucional e ideológico del
Estado en aras de Salvaguardarlo.” (Corte Suprema
de Justicia, sentencia del 8 de julio de 2013, Rad. 2008-2099-00)
Pues bien, la Corte
Suprema de Justicia ha considerado que “El
derecho imperativo de la Nación se remite al orden público, comprende
principios fundamentales del ordenamiento jurídico inferidos de las normas
imperativas. […] De suyo esta categoría atañe a materias del ius cogens, orden
público social, económico o político, moralidad, ética colectiva o buenas
costumbres, restringen o cercenan la libertad en atención a la importancia de
la materia e intereses regulados, son taxativas, de aplicación e interpretación
restrictiva y excluyen analogía legis o iuris.” (Corte Suprema de
Justicia, sentencia del 6 de marzo de 2012, Rad. 2001-00026-01)
Considero, empero, que el
artículo 62 de la Ley 1563 de 2012 no es, en sí misma, una norma ni imperativa
ni supletiva pues se trata de una norma puramente definitoria, de las que permiten
que haya arbitraje internacional, de conformidad con la clasificación del
artículo 4º del Código Civil.
Lo que creo es que esta
definición sí toca al orden público pues, en caso de abrirle la posibilidad a
las partes de promover un arbitraje internacional, lo que la ley está haciendo
es permitir la derogatoria de la jurisdicción colombiana —pues, aunque el
árbitro nacional no es parte de la jurisdicción, sí debe aplicar el derecho
colombiano por estar arraigado a su foro, lo que lo vincula en mayor medida a
ella—. Pero no atenta contra el cuando las partes simplemente deciden no optar
por dicha sustracción del ordenamiento colombiano y, más bien, deciden optar
por unos árbitros nacionales que, para todos los efectos, aplican el derecho
colombiano y sus normas de conflicto de leyes, por estar arraigados a este
foro. Por último, la norma es imperativa en el sentido de que solo cuando
exista un criterio de internacionalidad es posible acudir a arbitraje
internacional, so pena de permitir la derogatoria de la jurisdicción sin que
existan puntos de contacto con otras naciones que podrían tener igual derecho a
conocer de la disputa —lo que constituye una de las razones fundamentales por
las cuales existe el arbitraje internacional como solución de controversias en
el concierto de las transacciones comerciales internacionales—.
En suma, y para concluir,
una correcta interpretación del inciso cuarto del artículo 62 de la Ley 1563 de
2012 debe tener en cuenta que las partes, al acceder al arbitraje internacional
están sustrayéndose de gran parte del ordenamiento jurídico colombiano y que,
en algunos casos, en especial por costos asociados a dicho procedimiento, las
partes pueden sentirse más tranquilas con que el arbitraje sea nacional. En
nada riñe que así puedan pactarlo aun cuando se esté en presencia de uno de los
criterios de internacionalidad. Lo que sí sería francamente contrario al orden
público es que sin mediar uno de tales elementos las partes se sustrajeran
absolutamente de la jurisdicción colombiana. Así las cosas, por se entiende no
se debe interpretar, como lo hace la mayoría, será.
*
Abogado e Historiador de la Pontificia Universidad Javeriana. Asociado de la
firma Esguerra Asesores Jurídicos y profesor auxiliar de Arbitraje Comercial en
la carrera de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana. Correo: ncaballero@esguerra.com
