EL CASO DE CONTINENTAL GOLD EN COLOMBIA Y DEBER DEL ESTADO RECEPTOR DE LA INVERSIÓN DE ASEGURAR LA SEGURIDAD FÍSICA DEL INVERSIONISTA.
Fuente:ContinentalGold
Por: Valentina Botello León*
Durante
la época de la Colonia, la riqueza minera de Buriticá, municipio antioqueño, fue
uno de los sustentos de la monarquía española [1]. En la actualidad, existen
tanto empresas de minería extranjeras como grupos de minería ilegal interesados
en explotar el territorio, conocido por su riqueza en oro.
Dentro
de las mineras extranjeras ubicadas en Buriticá se encuentra Continental Gold
(“Continental”), reconocida empresa minera canadiense. Esta empresa actualmente
desarrolla el llamado “proyecto Buriticá” en virtud del cual se busca instalar
en Buriticá una mina de oro de alto tenor, subterránea y económicamente
robusta, cuya extensión comprendería un área de 75.000 hectáreas[2]. Dicha mina se convertiría
en la primera mina subterránea de oro a gran escala en el país y una de las más
importantes en Latinoamérica[3]. En la presente entrada se
estudiará la hipotética violación del estándar de protección y seguridad plenas
respecto de la inversión de Continental en Colombia.
En
desarrollo del mencionado proyecto Buriticá y conscientes de la gran cantidad
de minería ilegal presente en el municipio, Continental cuenta con un área de
“Formalización y Control Minero” que busca apoyar a los mineros informales
(léase mineros tradicionales, artesanales o ilegales) en el proceso
legalización de su actividad productiva[4]. Así, entre Continental y
siete asociaciones de minería informal se han celebrado varios subcontratos de
formalización minera de conformidad con la Ley 1658 de 2013 y el Decreto 480 de
2014. Sin embargo, Continental presentó ante la Secretaría de Minas de
Antioquia la solicitud de terminación unilateral de varios de los subcontratos,
lo cual ha llevado a los integrantes de las asociaciones de minería de Buriticá
a marchar por las calles del municipio y a hacer un plantón en su parque
principal[5]. Si bien dichas marchas se
han mantenido dentro de un marco de legalidad, no sorprendería que el día de
mañana la situación empeorara y las instalaciones de la mina de Continental o sus
funcionarios mismos se vieran afectados.
Dicha
posibilidad no es absurda si se tiene en cuenta que el pasado miércoles 5 de
septiembre uno de los ingenieros de la mencionada área de Formalización y
Control Minero fue asesinado a manos de alias “Cole Chiquito”, cabecilla del
Clan del Golfo[6].
El Clan del Golfo tiene un interés directo en obtener el retiro de todas las
compañías mineras de la región por cuanto, según cifras de la Agencia Nacional
de Minería, la minería ilegal de Buriticá producía alrededor de 100 millones de
dólares al año, de los cuales una gran parte pertenecían al mencionado grupo
armado ilegal[7].
Adicionalmente,
tres de los geólogos que fueron contratados por Continental para la realización
de la primera etapa de la fase de exploración del proyecto Buriticá fueron asesinados
el día 21 de septiembre del presente año[8]. Lo anterior no obstante
la obtención de un esquema de protección solicitado por los directivos de
Continental, quienes eran conscientes del peligro de la zona[9].
Ahora,
¿cuál es la relevancia de esta situación en derecho internacional de las
inversiones? Entre Colombia y Canadá existe un TLC que cuenta con un capítulo
sobre inversiones[10] en el cual se incluyó una
cláusula de protección y seguridad plenas[11]. En virtud de dicha cláusula, el Estado receptor de la inversión se
compromete a proteger física (y, según algunos, jurídicamente[12])
la inversión y el inversionista. Respecto de la faceta que nos incumbe, a
saber, la protección física, el Estado se obliga a adoptar razonablemente todas
las medidas para proteger la seguridad tanto del inversionista como del
material físico de la inversión[13].
Este estándar no se limita a los actos
realizados directamente por el Estado sino que también puede cubrir hechos
cometidos por particulares frente a los cuales el Estado no tuvo una mínima
diligencia o cuidado[14].
Con todo, ¿cómo identificar que hubo violación al estándar
de seguridad plena y entera? Para tal propósito debe determinarse si el Estado
tuvo la diligencia suficiente en la protección del inversor y de su inversión.
Esto pues, vale recalcarlo, la obligación es de diligencia o medio más no de
resultado dado que el Estado se compromete no a evitar el daño sino a adoptar
las medidas razonablemente necesarias para evitar la concreción del daño. Por
lo anterior, la ocurrencia de un daño que afecte al inversor o a su inversión
no implicará automáticamente la responsabilidad del Estado siempre y cuando este
haya puesto en marcha todas las medidas que se podían esperar de él para evitar
la realización del daño. Además, la seguridad plena y entera, al ser un estándar,
debe adaptarse a su destinatario, lo cual permite que el nivel de diligencia
esperado por parte del Estado se module en función de la aptitud y de los
medios que este disponga para evitar el daño.
Para aterrizar esta teoría al caso concreto debemos
preguntarnos si Colombia, en su calidad de Estado receptor de la inversión,
adoptó o no una conducta diligente. Al respecto vale reiterar que el Estado
colombiano sí otorgó un sistema de protección con el objetivo de brindar
custodia a los ingenieros de Continental. Si bien dicho sistema no fue
suficiente, pues tres de los geólogos fueron asesinados, no se podía esperar
que dicha protección fuera mayor pues el Estado colombiano, como es saber de
todos, no cuenta con la disponibilidad ni de presupuesto ni de personal para
otorgar un avanzado sistema de protección a cada inversor que se encuentra en
territorio colombiano.
Lo anterior
puesto que, se reitera, el estándar de protección y seguridad plena debe
adaptarse a las condiciones nacionales. Adicionalmente, el esquema de seguridad
no podía garantizar la no ocurrencia de la muerte de las personas custodiadas
dado que, además de tratarse de una obligación de medio, les organizaciones
ilegales en dichas zonas del país son especialmente fuertes si se les compara
con un esquema de seguridad. De manera que, al tomar en consideración las
condiciones nacionales, se podría afirmar que el Estado adoptó todas las
conductas que diligentemente se podrían esperar de su parte sin que resultara
razonable exigirle más, por lo que, al tratarse de una obligación de medio, no
habría violación del estándar de protección y seguridad plenas.
A esta diligencia estatal se debe sumar el deber que
tiene el inversor de limitar las consecuencias del daño[15].
Así, si el Estado colombiano llegase a probar que advirtió a Continental sobre el
riesgo de llevar tantos funcionarios a esa región particularmente peligrosa
podría afirmarse que el inversor no cumplió con su deber de mitigación del
riesgo lo cual implicaría una disminución o, en el mejor de los casos, una exoneración
de la responsabilidad estatal.
De cualquier manera, la única recomendación a hacer al
Estado colombiano para que su responsabilidad internacional no se encuentre
comprometida en este caso es la de seguir atendiendo las peticiones de
seguridad que llegue a hacer Continental para poder así demostrar una
diligencia encaminada a evitar la realización del daño. Lo anterior teniendo en
cuenta que, de determinarse la violación del estándar de protección y seguridad
plenas, Colombia se vería condenada internacionalmente a pagar las pérdidas en
las que incurra Continental.
* Estudiante de derecho de cuarto año de la
Universidad Externado de Colombia con doble titulación en Maestría en derecho
internacional público de la Universidad Paris II Panthéon-Assas.
[1] National Geographic España, La plata de América: la riqueza que sustentó
a la monarquía española, 2013, consultable en línea en https://www.nationalgeographic.com.es/historia/grandes-reportajes/la-plata-de-america_7696/4
[2] Descripción del Proyecto Buriticá según
Continental Gold, consultable en línea en
http://www.continentalgold.com/es/proyectos/buritica/
[3] El Espectador, Detrás del espejismo del oro, 3 de octubre del 2018, consultable en
línea en https://www.elespectador.com/economia/detras-del-espejismo-del-oro-articulo-815990
[4] Para profundizar sobre el proyecto de
formalización consultar http://www.continentalgold.com/wp-content/uploads/2016/06/El_Buritiqueno_23_small.pdf
[5] El Colombiano, Mineros de Buriticá, en vilo por cese de contratos, consultable en
línea en http://www.elcolombiano.com/antioquia/mineros-de-buritica-en-vilo-por-cese-de-contratos-YY9045076
[6] Blu Radio, Alias “Cole” habría ordenado asesinato de ingeniero de Continental Gold
en Buriticá, consultable en línea en https://www.bluradio.com/medellin/alias-cole-habria-ordenado-asesinato-de-ingeniero-de-continental-gold-en-buritica-192359-ie1994153;
Continental Gold, Continental Gold
lamenta y rechaza el ataque criminal a dos de sus empleados en
Buriticá-Antioquia, http://www.continentalgold.com/es/continental-gold-lamenta-y-rechaza-el-ataque-criminal-a-dos-de-sus-empleados-en-buritica-antioquia/
[7] El Espectador, Detrás del espejismo del oro, 3 de octubre del 2018, consultable en
línea en https://www.elespectador.com/economia/detras-del-espejismo-del-oro-articulo-815990
[8] Caracol Radio, Asesinan a tres geólogos de Continental Gold en Yarumal, Antioquia, consultable
en línea en http://caracol.com.co/emisora/2018/09/20/medellin/1537446988_102984.html
[10] Vale resaltar que el mencionado TLC se
encuentra en plena vigencia dentro del ordenamiento interno colombiano puesto
que el mismo fue aprobado por el Congreso colombiano mediante la Ley 1363 del 9
de diciembre del 2009 y surtió exitosamente el control de constitucionalidad en
la Sentencia C-608/2010
[11] TLC
Colombia – Canadá. Artículo 805: Nivel Mínimo de Trato. Cada Parte
otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el estándar mínimo de
tratamiento de extranjeros del derecho internacional consuetudinario, incluido
el “trato justo y equitativo”, así como “protección y seguridad plenas”. Los
conceptos de “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad plenas” no
requieren un trato adicional o más allá de aquel exigido por el nivel mínimo de
trato de extranjeros del derecho internacional consuetudinario. 2. La
obligación en el párrafo 1 de otorgar “trato justo y equitativo” incluye la
obligación de no denegar justicia en procedimientos penales, civiles o
contenciosos administrativos, de conformidad con el principio del debido
proceso.
[12] La inclusión de la protección jurídica o
legal en el estándar de protección y seguridad plena ha sido discutida tanto
doctrinaria como jurisprudencialmente. En el caso Siemens
vs. Argentina se definió la seguridad jurídica como “la calidad del sistema legal que implica certeza en las normas y
consecuentemente su previsible aplicación” (Siemens AG v. Argentina, ICSID
Case No ARB/02/8, IIC 227, 2007, par. 303)
[13] G. Sacerdoti, Bilateral Treaties and Multilateral
Instruments on Investment Protection, 1997, p. 347; Asian Agricultural
Products Ltd. (AAPL) v. Republic of Sri Lanka, Case No ARB/87/3, 1990.
[14] Un ejemplo es el
caso Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, 2000 en el que Egipto resultó condenado no
por sus propios hechos sino por las acciones realizadas por particulares.
[15] El deber de mitigar los daños hace
referencia a la obligación que recae sobre la parte perjudicada de tomar
medidas para minimizar su pérdida y abstenerse de realizar conductas que puedan
aumentar dicha pérdida (A.
Komarov, Mitigation of Damages in Evaluation of Damages in International
Arbitration, 2006)
