EL PROBLEMA DE LA CORRUPCIÓN ARBITRAL: BREVE REVISIÓN JURISPRUDENCIAL
Fuente: lawinsport.com
Por: Nicolás
Hernández Bernal*
Durante los últimos años, la discusión sobre corrupción en el sistema
arbitral parece haberse robado el show dentro de los diferentes círculos
institucionales, tertulias académicas y eventos de arbitraje llevados a cabo.
Actualmente, podría decirse que son pocas las personas que todavía consideran que la corrupción únicamente se presenta en los procesos llevados ante el sistema judicial. Y es que, aunque expertos señalen que los casos de corrupción en el arbitraje no existen o son en realidad mucho más raros de lo que se pueda creer[1], lo cierto es que tenemos numerosos ejemplos de corrupción en cada esfera del sistema arbitral.
En mayor o menor medida, como seres humanos, todos los participantes o “jugadores” dentro del proceso arbitral son susceptibles de incurrir en prácticas desviadas. A continuación, presento una breve revisión jurisprudencial que nos permitirá identificar cómo en el sistema arbitral no solo encontraremos árbitros o partes corruptas, sino también conductas fraudulentas que involucran estudios de abogados, instituciones arbitrales o secretarios.
Corrupción entre las partes
Casos emblemáticos como EDF (Services) Limited v. Romania[2], Metal-Tech Ltd. v. Uzbekistán[3] y World Duty Free v. The Republic of Kenya (“WDF”)[4], son algunos de los arbitrajes internacionales más relevantes en los que tribunales arbitrales decidieron alegaciones de corrupción externas al proceso arbitral.
Casos emblemáticos como EDF (Services) Limited v. Romania[2], Metal-Tech Ltd. v. Uzbekistán[3] y World Duty Free v. The Republic of Kenya (“WDF”)[4], son algunos de los arbitrajes internacionales más relevantes en los que tribunales arbitrales decidieron alegaciones de corrupción externas al proceso arbitral.
En Latinoamérica, encontramos el caso José Salazar Salcedo vs Gobierno Regional de Cusco[5], en donde un Tribunal Arbitral advirtió durante el transcurso del proceso, que el contrato de concesión objeto de litigio había sido concedido mediante documentos falsificados para obtener la buena pro del proyecto.
A veces, esta información es conocida incluso después de concluido el proceso arbitral, como en el caso Siemens A.G. v. Argentina[6], en donde años después de proferido el laudo condenatorio en contra de Argentina (2004), se conoció la existencia de sobornos para la consecución de las inversiones que fueron objeto del litigio.
Corrupción entre abogados
(estudios de abogados) o partes y árbitros
Pasando a aquellos escenarios en los cuales la corrupción contaminó la institución, encontramos en el contexto internacional los casos AmTrust Servicios Financieros v. Antonio Somma y Marco Lacchini[7] y el famoso arbitraje fronterizo Croacia v. Eslovenia (escándalo Sekolec)[8], en los cuales árbitros reconocidos fueron acusados de múltiples conductas corruptas, como por ejemplo, brindar información a una de las partes sobre las deliberaciones del Tribunal, favorecer a alguna de ellas en estas discusiones o finalmente incluso recibir sobornos para modelar los fallos.
Pasando a aquellos escenarios en los cuales la corrupción contaminó la institución, encontramos en el contexto internacional los casos AmTrust Servicios Financieros v. Antonio Somma y Marco Lacchini[7] y el famoso arbitraje fronterizo Croacia v. Eslovenia (escándalo Sekolec)[8], en los cuales árbitros reconocidos fueron acusados de múltiples conductas corruptas, como por ejemplo, brindar información a una de las partes sobre las deliberaciones del Tribunal, favorecer a alguna de ellas en estas discusiones o finalmente incluso recibir sobornos para modelar los fallos.
En el contexto latinoamericano, países como Perú y Brasil han sido de los sistemas arbitrales más afectados por el virus de la corrupción. Por ejemplo, recordemos los numerosos escándalos y noticias en torno a la corporación Odebrecht, un mal endémico que afectó más de 100 proyectos en 10 países de la región como Argentina, Brasil, Colombia, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Perú y Venezuela.
Particularmente, en el sonado caso Lava Jato un número considerable de arbitrajes llevados a cabo por Odebrecht contra entidades del Estado Peruano[9], abrió una caja de pandora al descubrirse que, por medio de coordinaciones previas, acciones de concertación y entrega de dineros ilegales, tribunales arbitrales beneficiaban con laudos arbitrales multimillonarios a consorcios o concesionarios de este conglomerado.
Otro de los casos más mediáticos, fue el llevado a cabo entre el Gobierno Regional de Arequipa v. ONCOSERV Arequipa S.A.C.[10], relacionado con la organización criminal del Clan Orellana, investigada y varios de sus miembros condenados por lavado de activos, corrupción entre otros delitos. Las partes y sus respectivos estudios de abogados habrían sobornado al presidente del Tribunal, así como a uno de los coárbitros para modelar el fallo y condenar al Gobierno Regional de Arequipa en el Perú, a pagar una millonaria suma de dinero.
Corrupción entre los
árbitros
Cuando hablamos de corrupción presentada entre los árbitros, es importante comprender la amplitud de sentidos que se le atribuyen a la palabra “corrupción”. Por ejemplo, en el caso República de Colombia vs Cauca Company[11], relacionado con la construcción de un ferrocarril en Colombia, el Gobierno reclamó el decomiso al contratista debido a que el ferrocarril no se completó dentro del tiempo contractual. Faltando solo 7 días para que expirara el tiempo máximo de vida del Tribunal Arbitral y cuando ya sea había llegado a una decisión para el fallo, uno de los árbitros intentó sabotear el proceso arbitral renunciando a su cargo. Lo anterior, fue entendido como una violación a sus deberes inherentes como árbitro y en algún sentido como una modalidad de corrupción.
Cuando hablamos de corrupción presentada entre los árbitros, es importante comprender la amplitud de sentidos que se le atribuyen a la palabra “corrupción”. Por ejemplo, en el caso República de Colombia vs Cauca Company[11], relacionado con la construcción de un ferrocarril en Colombia, el Gobierno reclamó el decomiso al contratista debido a que el ferrocarril no se completó dentro del tiempo contractual. Faltando solo 7 días para que expirara el tiempo máximo de vida del Tribunal Arbitral y cuando ya sea había llegado a una decisión para el fallo, uno de los árbitros intentó sabotear el proceso arbitral renunciando a su cargo. Lo anterior, fue entendido como una violación a sus deberes inherentes como árbitro y en algún sentido como una modalidad de corrupción.
Igualmente, casos como Puma vs Estudio 2000[12] y Goller v. Liberty / Guangying v. Eurasia[13], amplían este concepto y permiten incluir todas aquellas violaciones de los deberes inherentes a la profesionalidad de los árbitros, cada vez más común en la práctica dado el extraordinario crecimiento del arbitraje.
Corrupción de la institución
arbitral, el secretario y/o sus asistentes
Aunque pareciera impensable creer que una institución arbitral fuera a llevar a cabo prácticas fraudulentas, esto fue lo que precisamente sucedió en el caso TECHNOSTROYEXPORT v. INT'L DEVELOPMENT & TRADE SERVICES, INC. (“IDTS”)[14]. Ahí se acusó e investigó a funcionarios de la Cámara de Comercio e Industria de la Federación Rusa en Moscú por haber ofrecido a una de las partes manipular la decisión del Tribunal Arbitral a cambio de una cuantiosa suma de dinero.
Aunque pareciera impensable creer que una institución arbitral fuera a llevar a cabo prácticas fraudulentas, esto fue lo que precisamente sucedió en el caso TECHNOSTROYEXPORT v. INT'L DEVELOPMENT & TRADE SERVICES, INC. (“IDTS”)[14]. Ahí se acusó e investigó a funcionarios de la Cámara de Comercio e Industria de la Federación Rusa en Moscú por haber ofrecido a una de las partes manipular la decisión del Tribunal Arbitral a cambio de una cuantiosa suma de dinero.
Igualmente, casos en el contexto latinoamericano como Sistema Metropolitano de la Solidaridad vs Reprogenetics S.A.C.[15] y Sistema Metropolitano de la Solidaridad vs Instituto Limeño de infertilidad S.A.C.[16], demuestran que también los secretarios arbitrales y/o sus asistentes pueden llegar a ser corruptos mediante la manipulación del laudo arbitral o durante el mismo proceso favoreciendo a alguna de las partes.
Todo nuevo año nos invita a la reflexión
El objetivo de esta breve revisión no es que el lector comprenda que el sistema arbitral también se equivoca o que es falible, eso no es nuevo. La razón de este artículo es que el interesado en el arbitraje encuentre herramientas para las discusiones que se han venido dando y que se darán en este 2019 con respecto a un tema tan coyuntural como el de la corrupción en el sistema arbitral.
Los debates sobre corrupción que marcaron la agenda académica regional necesitan condensarse para evitar la repetición y las exposiciones superficiales. Para ello, qué mejor que una opinión informada y con fuentes para construir iniciativas o desarrollar las ya iniciadas sobre este tema.
* Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Asociado en el estudio
peruano Bullard Falla Ezcurra+, en el área de litigios arbitrales.
[1] Véase por ejemplo las posiciones de
doctrinantes como Y. Derains en “Le
professionnalisme des arbitres”, Cahiers de droit de l’entreprise (juillet-août
2012), Bernard
Hanotiau en 'Misdeeds, Wrongful Conduct
and Illegality in Arbitral Proceedings', in Albert Jan van den Berg (ed),
International Commercial Arbitration: Important Contemporary Questions, ICCA
Congress Series, Volume 11, pp. 261 – 287 o Gonzalo Jiménez-Blanco
en 'Arbitraje y corrupción', Arbitraje:
Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, pp. 191 – 211.
[2] EDF
(Services) Limited v. Republic of Romania (ICSID Case No. ARB/05/13). En este caso, el
inversor alegó durante el proceso arbitral que había sido víctima de presiones
y ofrecimientos de soborno por parte de altos funcionarios rumanos. Se resalta de este caso, que el estándar
de prueba que utilizó el Tribunal Arbitral para determinar la existencia de
actos de corrupción ha sido usado como referencia en diferentes procesos
arbitrales posteriores.
[3] Metal-Tech
Ltd. v. Republic of Uzbekistan (ICSID Case No. ARB/10/3). La
demandada, alegó que en realidad los contratos de consultoría celebrados entre
las partes eran una “farsa”, destinada a cubrir pagos ilegales que Metal-Tech
realizaba a sus funcionarios públicos y a otras personas que estaban
estrechamente vinculadas al Gobierno.
[4] World Duty
Free Co Ltd v. The Republic of Kenya (ICSID Case No. ARB/00/7). Caso curioso, en el cuál durante la
única declaración testimonial de la Demandante, el propietario y CEO de WDF,
admitió haber obtenido el contrato objeto de litigio haciendo una 'donación
personal' de USD $ 2 millones al entonces presidente de Kenia. El CEO, alegó
que un amigo le había informado que la costumbre local exigía tal 'donación
personal' al Presidente para obtener contratos públicos, argumento que
claramente fue desechado por el Tribunal. Para los interesados, este fallo permitió la creación de la hoy famosa “Corruption Defense Doctrine”.
[5] Caso arbitral N° 30 – 2012 (Marc
Perú)
[6] Siemens
A.G. v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/8). Como dato curioso, en el año
2009 después de un acuerdo de transacción confidencial entre las partes, la
ejecución de este laudo fue suspendida.
[7] Am Trust
Financial Services, Inc., v. Marco Lacchini. United States District Court
Shouthern District of New York. (2017). 16 Civ. 2575 (PAE).
[8] Republic of Croatia v. Republic of Slovenia (PCA - Case N° 2012-04). Reunión
entre Sekolec (árbitro) y Simona Drenik, representante de Eslovenia, en la que
le habría comentado a la funcionaria pública acerca del posible resultado del
caso y de sus esfuerzo para persuadir a los demás miembros del Tribunal para
que favorecieran a Eslovenia.
[9] Se presentaron cerca
de 42 arbitrajes entre Odebrecht y distintas entidades del Estado Peruano, en
los que la empresa ganó 35. Aproximadamente 40 árbitros fueron investigados y
muchos de están siendo procesados.
[10] Caso arbitral Ad Hoc. (Anulación
de laudo arbitral, Corte Superior de Justicia de Lima - N° Exp. 42 de 2015).
[11] Caso comentado por Stephen M. Schwebel.
“Working Group I – Preventing Delay and
Disruption of Arbitration - III Conduct by a Party- Appointed Arbitration
during the Arbitral Proceeding. En: ICCA Congress Series, Volume 5 Issue, 1991, p. 270.
[12] Anulación de laudo arbitral.
(Provincial Court of Madrid - Judgment No. 200/2011). En este
conocido arbitraje, el presidente “R”
y el coárbitro “T” aprovecharon que el coárbitro “I” se encontraba fuera de
Madrid para reunirse y modificar lo que se había acordado previamente de manera
colegiada.
[13] En el primero de los casos
(David Goller v. Liberty Mutual Insurance Co. 523 Pa. 541, 1990), se
evidencia la exclusión que puede llegar a existir de alguno de los árbitros por
sus colegas, sea en las deliberaciones como en el fallo decisorio. En el segundo
(Guangying Garment v. Eurasia, Corte Suprema Popular de la República Popular de
China, 2008), el Presidente del Tribunal ni siquiera tuvo la decencia
de consultar ni notificar previamente a sus coárbitros la decisión del caso ni
el envío del “laudo” a las partes.
[14]
International Court of Commercial Arbitration of the Chamber of Commerce and
Industry of the Russian Federation in Moscow (1993)
[15]Caso arbitral Ad Hoc. (Anulación
de laudo arbitral, Corte Superior de Justicia de Lima - N° Exp. 68 de 2017). Se interpone recurso de
anulación en contra de un laudo que fue emitido con la firma de todos los
árbitros. Sin embargo, se comprobó después de su emisión que la firma del
Presidente había sido falsificada por el secretario arbitral y que este se
encontraba fuera del país por esas épocas. El presidente corroboró que no había
firmado, pero que había dado poder al secretario para que firmara en su
representación. También se reprocha la conducta de sus coárbitros, que
ocultaron el hecho y no revelaron la falta de deliberación real del laudo.
[16] Caso arbitral Ad Hoc. (Anulación
de laudo arbitral, Corte Superior de Justicia de Lima - N° Exp. 67 de 2017). En este caso se
presentaron los mismos hechos que el anterior, solo que involucró a diferentes
partes.
